Sentencia Civil 1382/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 22/2022 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la eliminación de la cláusula referente a los gastos de dos escrituras:

A) Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 1 de octubre de 2002 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Joaquín De Pitarque Rodríguez con nº de protocolo 3.415, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Dionisio y Doña Edurne y como entidad prestamista Banco de Vasconia, S.A. hoy Banco Santander, S.A.

Se interesa la nulidad de la cláusula 5 "gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria".

B) Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 28 de junio de 2013 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña María Pilar Chocarro Úcar con nº de protocolo 876, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Dionisio y como entidad prestamista Banco Popular Español, S.A. hoy Banco Santander, S.A.

Se interesa la nulidad de la cláusula 5 "gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria".

La parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando los actores la condición de consumidores. Indica que la cláusula combatida se inserta en un contrato de adhesión, que no ha sido negociada por las partes, sino redactada de forma unilateral por la entidad demandada e impuesta a los actores sin que hubiera negociación alguna sobre la misma.

Los demandantes alegan que las cláusulas de gasto no superan el filtro de abusividad toda vez que imponen de forma general y genérica todos los gastos a la parte prestataria, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor. Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad de ambas estipulaciones deben de ser expulsadas del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar los mismos, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar a los prestatarios los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte de los demandantes.

En cuanto a los gastos reclama los siguientes:

Escritura del año 2002

1.- 50% Aranceles del Notario 225,11 euros.

2.- 100% Aranceles de Registro 136,23 euros.

3.- 100% Gastos de Gestoría 139,43 euros.

4.- 100% Gastos de Tasación 214,99 euros.

Por un total de 715,76 euros.

Escritura del año 2013

1.- 50% Aranceles del Notario 214,99 euros.

2.- 100% Aranceles de Registro 103,64 euros.

3.- 100% Gastos de Gestoría 409,95 euros.

La entidad prestamista se allana parcialmente a la demanda únicamente respecto de la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura del año 2002.

Respecto de la escritura del año 2013 afirma que no se acredita la condición de consumidor de los demandantes y por ello no puede ser de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. La cláusula puede ser sometida sólo al control de incorporación y lo supera. Subsidiariamente mantiene que es cláusula válida, conocida y pactada por las partes, y que supera los filtros de incorporación, transparencia y abusividad.

Se opone a las consecuencias restitutorias alegando prescripción de la acción y subsidiariamente discute que se haya acreditado la existencia e importe de los gastos reclamados.

SEGUNDO. - Cláusula de gastos escritura del año 2002. Nulidad. Allanamiento.

La parte demandada se allana a la pretendida nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura del año 2002.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de la referida estipulación.

TERCERO. - Escritura del año 2013. Falta de legitimación activa de la Sra. Edurne.

Ninguna de las partes nada manifiesta, pero analizada la escritura del año 2013, se aprecia que en la misma ha intervenido como parte prestataria únicamente el Sr. Dionisio, sin embargo, no interviene la Sra. Edurne, siendo parte sólo de la primera escritura.

Hay una evidente falta de legitimación activa de la Sra. Edurne para pretender la nulidad de la cláusula de gastos, y en caso de declararse la nulidad, la restitución de cuantía alguna, al no ser parte del contrato suscrito en el año 2013.

Como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 561/2020 de 27 de octubre: La legitimación ad causam -a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) - constituye un presupuesto del proceso y de la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en el mismo, en tanto que la ley únicamente permite la defensa del derecho en juicio, y la consiguiente formulación de las peticiones derivadas del mismo, a quien actúa como titular de tal derecho o, en su caso, a otros mediante su oportuna habilitación legal. En principio, la legitimación ordinaria es la que se reconoce a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo (legitimación activa) y al que se le imputa la obligación (legitimación pasiva). No obstante, existen una serie de supuestos en los que resulta posible la formulación de pretensiones sin necesidad de afirmar que responden a un derecho propio, o dirigirlas frente a quienes no son directamente obligados, integrando lo que doctrinalmente se denomina legitimación extraordinaria. El propio artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras declarar que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", establece que "se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

Apreciada de oficio la falta de legitimación ad causam de la Sra. Edurne respecto de la acción ejercitada en lo que se refiere a la escritura del año 2013, cualquier pronunciamiento que se realice afectará únicamente al Sr. Dionisio.

CUARTO. - Escritura del año 2013. Condición de consumidor del actor.

Conforme a la reforma operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo al TRLDCU, se determina en el Artículo 3: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Artículo 4: efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Por consiguiente, es fundamental para determinar si estamos frente a un consumidor o a un empresario a los efectos de aplicación de la normativa de protección citada, si el mismo actúa en el marco de su actividad profesional en la contratación de bienes o servicios, o si por lo contrario lo hace con un propósito ajeno a la misma.

En la escritura del año 2013, no se indica la finalidad del préstamo hipotecario. La vivienda sobre la cual se constituye la hipoteca fue adquirida por los hoy demandantes en el año 2002 (como se evidencia en la escritura de préstamo hipotecario del año 2002) y luego fue adjudicada en el año 2010 al hoy actor mediante escritura de condominio y adjudicación onerosa con subrogación de hipoteca, ampliación de préstamo y novación modificativa (como se evidencia en el apartado Cargas de la escritura del año 2013).

Ahora bien, la entidad demandada no acredita que se destinara a un uso profesional o ajeno a la finalidad de consumo. Como se indica por Banco Santander, S.A. El banco, ni en el FIPER, ni en la escritura, indica cual es la finalidad del préstamo hipotecario, ni aporta informes internos que deberían obrar en el expediente sobre el destino del mismo. De la escritura se aprecia que el hoy actor es carretillero, y en principio por lo tanto no se puede entender cuál sería el destino profesional del préstamo hipotecario. La entidad, si sabía, como debería considerando que ha concedido un préstamo y se entiende que deber saber el destino del mismo, que el préstamo tenía una finalidad ajena al consumo, y discute por lo tanto la condición de consumidor, tenía la facilidad probatoria para aportar cualquier documento, o solicitar prueba, para acreditar dicho destino. Sin embargo, se limita a discutir la condición, sin elemento probatorio alguno.

Por todo lo expuesto, se debe concluir que el actor ostenta la condición de consumidor, y por ello es de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.

QUINTO. - Cláusula de gastos de la escritura del año 2013. Nulidad.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada sólo por la parte actora, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, toda vez que no existe prueba alguna de la negociación individual sobre dicha estipulación alegada por la entidad. La carga de la prueba sobre la pretendida negociación incumbe a la entidad demandada de acuerdo a lo establecido en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo y al artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no practica prueba alguna para acreditar la existencia de negociación individual y específica sobre la cláusula de gastos, no existe prueba de que el actor pudiera influir sobre los términos de la misma, concluyéndose que estamos frente a condiciones generales de la contratación

Determinado lo anterior, se debe entrar a resolver sobre si las cláusulas de gastos son nulas en cuanto abusiva.

El préstamo hipotecario que hoy nos ocupa fue otorgado en el año 2013, estando vigente estando en dicho momento el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDLeg. 1/07 de 16 de noviembre que, en su redacción entonces vigente, establecía:

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

Art. 89. Cláusulas abusivas que afectan a la perfección y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (...).

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio. Doctrina que se ha mantenida invariada en las Sentencias dictadas por el Alto Tribunal el 23 de enero de 2019 sobre dicha cuestión, y por todas las sentencias dictadas con posterioridad a la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

La entidad demandada afirma que el demandante conoció, entendió y aceptó dicha asunción de gastos, sin embargo, no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad en tanto en cuanto dicha cláusula ha sido predispuesta por la entidad demandada, no fue negociada, y determina un desequilibrio relevante, toda vez que, como ya se ha puesto de manifiesto, todos los gastos se imputan al cliente. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredita que la demandada haya abonado gasto alguno.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la cláusula es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato, como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

SEXTO. - Prescripción de la acción de restitución.

La entidad demandada se opone a la restitución de cuantía alguna, alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada, o desde el momento en el cual el consumidor tuvo o pudo tener conocimiento de la posible nulidad de dicha cláusula y de las consecuencias restitutorias de ello, que no puede fijarse sino desde enero de 2019 a raíz de la Sentencia del TS que establecieron el reparto de gastos. Tampoco en dicho supuesto la acción restitutoria estaría prescrita.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años ex artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

SÉPTIMO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre y nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

Antes de entrar a valorar cada concepto y cuantía pretendido, se indica que la parte actora sí aporta prueba suficiente de la existencia de los gastos satisfechos, sus importes y pago, siendo los documentos de liquidación de las provisiones de fondos, y la factura de tasación. Si bien el banco afirma que dichos documentos no acreditan la existencia de los gastos que se reclama, ello no se comparte. Es cierto que no se aporta la factura referente a cada gasto, pero el documento emitido en ambos supuestos por la gestoría hace prueba plena, considerando además que en respecto de la escritura del año 2002, y atendida a la provisión de fondos, existe un saldo a favor de los prestatarios de 1.151,24 euros y respecto de la escritura del año 2013 un saldo a favor del actor de 344,38 euros. Respecto del gasto de tasación de la escritura del año 2002 se aporta la factura emitida por la empresa tasadora, que acredita la existencia.

La parte actora reclaman en concepto de aranceles de Notario, la cuantía de 225,11 euros (escritura del año 2002) y 214,99 euros (escritura del año 2013) es decir el 50% del total abonado.

En lo que concierne a la escritura del año 2002, efectivamente el importe total asciende a 450,22 euros (escritura con nº de protocolo 3.415) y por ello la mitad asciende a lo pretendido, 225,11 euros. Sin embargo, respecto de la escritura del año 2013, el importe total del gasto de notaría es 548,47 euros y la mitad por lo tanto es 274,23 euros. Como indicado en el acto de la Audiencia Previa, era evidente que existía un error de cálculo, porque la cuantía del procedimiento fijada (1.503 euros) por la parte actora, no correspondía a la suma de los conceptos que se reclamaban singularmente, habiéndose indicado en dicho acto que se procedería a realizar en sentencia los cálculos correctos teniendo en consideración los porcentajes que se reclamaban. Respecto del gasto de notaría existe un evidente error, que probablemente es de transcripción, porque el importe indicado en la demanda referente al 50% del gasto de notaría de la escritura del año 2013 coincide con el importe reclamado por el gasto de tasación de la escritura del año 2002. Por ello, y como indicado en el acto de la audiencia previa, los importes que en el presente supuesto se tienen en consideración, al ser la mitad de los gastos de notaría, son 225,11 euros y 274,23 euros.

A la luz de la jurisprudencia antes citada, en lo que se refiere a los gastos de notaría sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone 225,11 euros (escritura del año 2002) y 274,23 euros (escritura del año 2013).

En lo que respecta a los aranceles de Registro, la parte actora reclama 136,23 euros (escritura del año 2002) y 103,64 (escritura del año 2013).

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de abonar a la parte demandante 136,23 euros (escritura del año 2002) y 103,64 (escritura del año 2013).

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la parte actora reclama 139,43 euros (escritura del año 2002) y 409,95 (escritura del año 2013).

En lo que respecta a la escritura del año 2002 el importe de los honorarios asciende efectivamente a 139,43 euros (120,20 euros + 19,23 euros por IVA). Respecto de la escritura del año 2013 sin embargo el importe total asciende a 338,80 euros (280 euros + 58,80 euros por IVA).

Conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello, en aplicación de lo resuelto por el TJUE, deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre.

Por ello la entidad demandada deberá abonar a la parte actora el importe de 139,43 euros (escritura del año 2002) y 338,80 (escritura del año 2013).

En lo que se refiere a los gastos de tasación, la parte actora reclama el 100% de los mismos, es decir 214,99 euros.

En el presente supuesto no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos con anterioridad al año 2019, no teniendo efectos retroactivos lo dispuesto en la Ley 5/2019 de 15 de marzo. Por ello se considera que la entidad debe de abonar el 100% de los mismos. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 35/21 de 27 de enero.

Por lo expuesto se condena a la entidad que abone el importe interesado.

En conclusión, debe estimarse íntegramente la pretensión de los demandantes respecto de la escritura del año 2002, debiendo la entidad abonar a los actores el importe de 714,76 euros. Sin embargo, respecto de la escritura del año 2013 se estima parcialmente lo pretendido, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrar solamente al Sr. Dionisio el importe de 716,67 euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si los prestatarios realizaron esos pagos a terceros lo fue en virtud de las cláusulas presentes en los contratos que les vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a los prestatarios.

OCTAVO. - Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago. Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de los demandantes respecto de la escritura del año 2002, (notario, registro y gestoría desde el 1.1.2003 y tasación desde el 27.9.2022), hasta la fecha de la Sentencia. En lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

Respecto de la escritura del año 2013, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte del actor, (notario, registro y gestoría desde el 17.9.2013), hasta la fecha de la Sentencia. En lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

NOVENO. - Costas

En el presente procedimiento, si bien no se estima íntegramente la demanda (respecto de la escritura del año 2013 ni se otorgan todas las cuantías pretendidas, ni se condena a abonar cuantía alguna a la Sra. Edurne) considerando lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,