Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 340/2021 de 14 de septiembre del 2022

PRIMERO.- CUESTIONES CONTROVERTIDAS.

La actora ejercita acumuladamente la acción de reclamación de cantidad derivada de la acción individual de responsabilidad del artículo 241 LSC, al haber quedado la acción del artículo 367 LSC suspendida por la declaración de concurso de la mercantil administrada DADICO ESTAMPAS DIGITAL 2008 SL

Por parte de la demandada personada se solicitó la desestimación de la demanda, absolviéndole de las peticiones de condena.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS PARTES.

La parte actora alega: La entidad DADICO ESTAMPAS DIGITAL 2008 SL tiene como objeto social: "la explotación de establecimientos dedicados al comercio de papelería, librería, juguetería y regalos", tal y como resulta de la nota simple adjuntada como documento nº 2. De la misma se puede cotejar que aquella fue inscrita en la Hoja M-453609, Tomo 25187, Folio 120 en el Registro Mercantil de Madrid, dando inicio a sus operaciones en 02/03/2021.

De la nota simple referenciada se puede cotejar como D. Rodolfo forma parte del órgano de administración desde el 10/01/2008, sin que a la fecha conste su cese ni el nombramiento de nuevo órgano de administración.

Fruto de las relaciones comerciales existentes entre las entidades mercantiles, se devengó una cuantía que a la fecha de su vencimiento no fue satisfecha.

En efecto, la deuda reclamada mediante la presente demanda deriva de dos procedimientos Cambiarios interpuestos, entre otros, frente a la mercantil de la cual es administrador el demandado, D. Rodolfo, ambos habiendo finalizado condenando a la mercantil a hacer frente a las cuantías reclamadas, y los cuales fueron objeto de los correspondientes procedimientos de ejecución de títulos judiciales posteriores.

A día de hoy la cantidad adeudada a mi mandante asciende a la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (10.482,31 €), derivada de los dos procedimientos previos citados

A estos efectos adjuntamos el siguiente resumen donde concurre el presupuesto de los datos que como acreedor se pueden obtener y que justifican la acción individual contra el órgano de administración y el esfuerzo argumentativo de la parte actora:

1. La sociedad no ha sido disuelta ni liquidada conforme a los mecanismos legales existentes, incumpliendo sus deberes legales el órgano de administración. Se adjunta nota simple como documento nº 2.

2. La sociedad no ha presentado cuentas anuales desde el ejercicio 2018, incumpliendo sus obligaciones legales como órgano de administración a fin de ocultar la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

3. En las últimas cuentas anuales del ejercicio 2018, la sociedad tenía un activo total de 596.249,14 euros para atender las obligaciones con los acreedores. En la actualidad no existe constancia del destino dado a ese activo que podía haber pagado a los acreedores. Se adjuntan las últimas cuentas de 2018 como documento nº 4.1.

4. Imposibilidad de notificación en el domicilio social en los procedimientos judiciales previos al producirse la notificación negativa. Esta imposibilidad de notificación por el Juzgado acredita el cierre de hecho sin acudir a los mecanismos legales. Se adjuntan las notificaciones negativas como documentos nº 3.11, 3.13 y 3.23.

5. Inscripción en el fichero del Registro de Aceptaciones Impagadas (RAI) de 14 incidencias por un importe de 110.931,00 euros. Este fichero incluye efectos cambiarios impagados, lo que supone que son deudas vencidas, líquidas y exigibles que han sido aceptadas por el deudor. Adicionalmente al ser efectos cambiarios permiten el embargo preventivo del patrimonio del deudor en procedimientos cambiarios. Este dato aparece reflejado en el informe Insight View de la compañía Iberinform (Crédito y Caución), aportado como documento nº 4.2.

6. Inscripción en el fichero Asnef de una incidencia por un importe de 1.367,71 euros. Este fichero incluye deudas vencidas, líquidas y exigibles que no han sido atendidas. Se adjunta informe Asnef como documento nº 4.3.

7. Existencia de pluralidad de acreedores a través de los anteriores datos, que generan una deuda global reconocida a día de hoy de 122.781,02 euros (deuda con mi mandante, RAI y ASNEF)

Con todos estos datos, una vez realizado el mínimo esfuerzo argumentativo que requiere la doctrina citada anteriormente, procederemos a analizar el cumplimiento de los requisitos de la citada STS de Pleno 472/2016 de 13 de julio de 2016

Si atendemos a lo que se recoge en la Nota Simple adjunta a la presente demanda como documento nº 2, se acredita que la sociedad administrada por el órgano de administración demandado no deposita sus cuentas en el Registro Mercantil desde 2018, último ejercicio del que nos constan datos de la mercantil, incumpliendo el órgano de administración una de sus obligaciones esenciales, como es la formulación y presentación del depósito de cuentas anuales de la sociedad, infringiendo lo dispuesto en los artículos 253 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital , y ocultando así la verdadera situación de la sociedad que administra.

En atención a las incidencias expuestas y a la falta de presentación de las cuentas, se evidencia un cierre de hecho de la sociedad, habiendo obviado el órgano de administración las diferentes obligaciones impuestas por la Ley de Sociedades de Capital, que exige la disolución y liquidación de la sociedad de forma ordenada, y sin perjuicio a los acreedores, o la solicitud del concurso de acreedores, en su caso.

Por la parte demandada se dice: En relación a la jurisprudencia expuesta de contrario, dicho sea en los más respetuosos términos de defensa, no podemos dejar de señalar que no guarda ninguna relación con las circunstancias de este caso, en el que la insolvencia de la sociedad (la causa de concurso o disolución) sobrevino con ocasión de la pandemia sanitaria mundial provocada por la Covid 19, ya que con anterioridad no existía dicha causa de disolución o de concurso (tal y como se recoge en la propia demanda que señala que existían antes de la pandemia 596.249,14 €), y aún a día de hoy sigue vigente la prórroga para la presentación del concurso voluntario de acreedores, como expondremos a continuación, por lo que no se puede decir que D. Rodolfo haya incumplido ninguna obligación como administrador, ya que todavía puede cumplirla (como demostraremos que ha hecho), por lo que no procede en absoluto la derivación de responsabilidad pretendida.

Es decir, ni concurre daño a la actora ni, consecuentemente, se cumple el presupuesto causal entre dicho actuar de los demandados y el daño. Se alega de contrario que para evitar la derivación de responsabilidad al administrador, éste debería haber presentado concurso voluntario de acreedores, o haber promovido la disolución y liquidación de la sociedad. Sin embargo, en el momento en el que la actora ejercitó las acciones contra Dadico, ésta no se encontraba en causa de concurso ni de disolución, ya que como bien se manifiesta en la demanda, según se deriva de las cuentas anuales, existían fondos propios positivos. La causa de concurso se produjo tras la pandemia provocada por la Covid 19, y en ese momento, el administrador no presentó el concurso voluntario de acreedores, debido a la modificación del articulo 6.2 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre , modificada por Real Decreto Ley 34/20 de 17 de noviembre, modificado a su vez por Real Decreto Ley 5/21 de 12 de marzo, en el ámbito de la Administración de justicia relativo al régimen especial de la solicitud de la declaración del concurso de acreedores, el cual amplía hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores. A partir de esta fecha se iniciará el cómputo del plazo legal de dos meses para solicitar la declaración de concurso.

No obstante, y a pesar de ello, es el propio administrador de la esta sociedad que promueve el día 15 de junio de 2021 una Acta de la decisión de socio único para promover un concurso voluntario a la sociedad DADIDCO ESTAMPAS DIGITAL 2008 SL. Se acompaña como Documento Nº 2 Acta de decisión de socio único.

Dicha decisión se ha traducido en la solicitud de concurso voluntario presentada en tiempo y forma.

TERCERO.- EXISTENCIA DE LA CANTIDAD RECLAMADA.

Por lo que se refiere a la cantidad reclamada, la misma ha sido probada por la actora a través de los documentos aportados por la actora, que no han sido impugnados ni contradichos de contrario.

Efectivamente,

CUARTO.- ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.

Por lo que se refiere a la acción individual de responsabilidad del artículo 241 LSC, conforme al cual, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

Pues bien, la parte actora ejercita en la demanda la denominada acción individual de responsabilidad, que pretende la reparación del perjuicio directamente causado por los administradores en el patrimonio de los socios o de los acreedores y exige la prueba de los elementos típicos de toda acción de responsabilidad subjetiva o por culpa, a saber:

a) Un daño patrimonial, a los socios o a terceros (a diferencia de la acción social en que la sociedad es la directamente perjudicada, soportando simplemente los socios y los acreedores un daño reflejo).

b) Una conducta antijurídica de los administradores sociales, es decir, una acción u omisión de los administradores con motivo del ejercicio de su cargo contraria a la Ley, a los estatutos o realizada incumpliendo los deberes de su cargo.

c) La relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el daño causado.

En este sentido, se ha expresado la STS 253/2016, de 18 de abril, recogida en la STS (Pleno) 472/16, de 13 de julio.

El mero hecho objetivo de que la sociedad contraiga deudas y estas resulten impagadas no presupone por sí la existencia de responsabilidad imputable al administrador vía acción individual del artículo 135 TRLSA, al que se remite el artículo 69 LSRL. Todo lo más, ello podría presuponer la existencia de un daño sobre el patrimonio del acreedor, como tercero relacionado con la sociedad, pero ni se alega ni se ha probado que el hecho de contraer la deuda sea en sí mismo un acto negligente, ni que el impago sea imputable a la negligencia del administrador. A falta de mayor especificación, el impago de deudas sociales queda sometido al juego general de la respuesta normativa sobre incumplimiento obligacional de los artículos 1.101, 1.106 y 1.911 CC, respecto al patrimonio de la sociedad, pero no puede presuponer sin más connotaciones otras consecuencias sobre la responsabilidad del administrador.

Aún cuando la sociedad hubiera devenido insolvente, tampoco tal hecho puede sustentar por sí mismo el reproche de la acción individual de responsabilidad del artículo 135 TRLSA, ya que precisaría, además, la efectiva acreditación de que tal situación de insolvencia le es imputable al administrador a título de culpabilidad. Es decir, que pueda construirse un reproche subjetivo, basado en el dolo o la culpa o negligencia, por esa situación. En ningún supuesto los administrares sociales responden de modo objetivo por el mero hecho de la frustración de la empresa económica que da objeto a la sociedad, ya que ello depende de un sinfín de factores ajenos al control del administrador, como la situación del mercado, el estado de la competencia, etc. Es por ello que su obligación de diligencia es de mera actividad, no de resultado positivo.

Se alega como acto negligente la falta de presentación y depósito de cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil. Esa omisión, ciertamente, puede constituir una negligencia del administrador, que deja de cumplir las funciones que le están encomendadas, artículo 218 TRLSA, pero no se ha acreditado, ni alegado con detalle, cuál es el nexo causal que pueda existir entre esa negligencia y el daño a la parte actora. Si tal daño, según la tesis de la actora, es el impago de la deuda, la capacidad del patrimonio social para satisfacer tal deuda es totalmente independiente del depósito registral de las cuentas. La sociedad tiene o deja de tener patrimonio para el pago de la deuda, se depositen o se dejen de depositar las cuentas anuales, no existiendo entre esos dos hechos una relación causa efecto, requerida para predicar la responsabilidad del administrador.

En este mismo sentencia también se pronuncia la anterior sentencia de la sección 28 Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de noviembre de 2009, conforme a la cual debe insistirse en que, aún cuando la falta de presentación de las cuentas sociales constituye un incumplimiento de los deberes del administrador societario, dicho incumplimiento no es por sí solo determinante de la responsabilidad de este último, siendo menester acreditar un preciso y directo enlace causal con el daño sufrido por quien se dice perjudicado por la actuación de aquel, tal como se desprende de la doctrina ya expuesta. Siendo ello así, no se alcanza a ver en qué medida la falta de depósito de las cuentas sociales ha sido en el caso que nos ocupa elemento directamente determinante del impago de la factura de la que traen causa las pretensiones de la actora, ni de qué manera la eventual presentación de dichas cuentas en el Registro Mercantil hubieran contribuido a evitar tal impago. Asimismo y el mismo razonamiento puede hacerse respecto de la mera alegación de la desaparición de facto de la sociedad como fundamento de la acción individual, que también debe ser rechazada pues no queda acreditado que tal circunstancia concurriera cuando se genera la relación contractual, contrato de servicios de 27 de julio de 2006, ni que ésta concurra cuando en los trimestres de agosto y noviembre de 2008, facturas aportadas como documentos 2 y 3 de la demanda, pues no concurren indicios de la desaparición de la sociedad en esas fechas sino en el año 2010, mucho después de contraer la deuda. En tal sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006 prevé, "...la corriente jurisprudencial elaborada por las audiencias provinciales tras la Ley de sociedades anónimas de 1989 se inclina de modo mayoritario a condenar a los administradores sociales que, en situaciones de insolvencia más o menos acusada de la sociedad, en lugar de acudir a los mecanismos específicamente previstos por el ordenamiento jurídico para este tipo de situaciones, optan lisamente por cerrar la empresa y desatender el pago de los créditos sociales. Ahora bien, este dato por sí solo no es suficiente, como ha expuesto la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 24 de junio de 1993 , pudiendo destacarse que el artículo 135 de la vigente Ley de Sociedades Anónima exige la lesión de los intereses denominados primarios y de un modo directo, lo que refuerza el elemento causal, y su aplicación aconseja evitar que una laxa interpretación convierta en todo caso a los administradores en responsables absolutos, con responsabilidad patrimonial universal, por encima o además del patrimonio social ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 ), sobrepasando gravemente con ello los fundamentos o principios inspiradores de la regulación de las sociedades mercantiles capitalistas, en particular de la sociedad anónima, que descansa sobre la limitación de la responsabilidad al patrimonio social como uno de los motores impulsores de la asunción de riesgos empresariales en la vida mercantil. Asimismo es necesario que exista una relación de causalidad entre la infracción y el daño causado y en este sentido la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 2 de enero de 1996 ha indicado que, aunque ciertamente existen notables problemas a la hora de demostrar una relación de causalidad entre la conducta culposa y el perjuicio producido, y en el procedimiento civil difícilmente se encontrará prueba directa, debiendo atenderse a determinadas circunstancias que hacen presumir tal relación de causalidad, es evidente que al menos éstas han de ser acreditadas por el actor en virtud de la carga probatoria impuesta por el art. 1214 CC . Como tales podrían tenerse en cuenta, el hecho de que la operación originadora de la deuda se haya producido en un momento en que la situación de la mercantil demandada resultaba inviable económicamente, lo cual puede constatarse por la cercanía entre la operación comercial y la desaparición de la sociedad o cuando se justifique que la mercantil demandada carecía de sustancia, resultando una tapadera de la actividad comercial individual de sus administradores; y en aquellos casos en que se acredite la enajenación del patrimonio social.

"CUARTO. En el caso de autos no se ha probado que concurran todos los requisitos para fundamentar la acción de responsabilidad que se pretende. Es cierto que no se siguió el proceso legal de disolución y liquidación de la Sociedad, pero no lo es menos que tampoco se ha constatado que la Sociedad estuviera en aquel momento en situación económica que exigiera tal medida. Por otra parte, no consta que el perjuicio causado a la demandante sea definitivo, pues no se ha probado por la citada entidad que no existan bienes suficientes de la Sociedad para hacer frente a su crédito. Por último, no se ha probado debidamente por la actora que exista una relación de causalidad entre la omisión llevada a cabo por los demandados y el daño causado, toda vez que cuando se firmó el contrato no parece que la Sociedad estuviera en una mala situación económica y la falta de atención de los sucesivos pagos a partir de mayo de 1992 no implica per se que se deba a la actuación negligente de los administradores de la entidad mercantil, pudiendo deberse a otros motivos de diversa índole, que podrían haber justificado una acción concursal, que no debe olvidarse que también puede ser ejercitada por los acreedores, pero no la acción de responsabilidad que aquí se pretende. En consecuencia, la falta de prueba por parte de la demandante de los requisitos necesarios para que prospere la acción que ejercita implica la desestimación de la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones."

La cuestión más novedosa a analizar en el presente caso es la coincidencia de los hechos expuestos con la situación de pandemia, el cese de actividad durante el estado de alarma y la legislación de urgencia. Toda la referida normativa (por todas, el artículo 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre) establecía la suspensión del deber de solicitar el concurso al deudor (administrador de una mercantil) que se encontrare en situación de concurso.

Pues bien, el artículo 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), rubricado como "Deber general de diligencia" señala que 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa (...). Dicho precepto, introducido originalmente por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 226 TRLSC, de la protección de la discrecionalidad empresarial. Ambos artículos supusieron dar carta de naturaleza en nuestro Ordenamiento Jurídico al llamado estándar de revisión de las decisiones empresariales, partiendo de la presunción de la actuación diligente de los administradores, de tal manera que las decisiones empresariales únicamente puedan ser revisadas por los tribunales desde el punto de vista del cumplimiento de los presupuestos del deber de diligencia (debidamente informados, con buena fe y creencia de que la decisión tomada es la más conveniente para el interés para la sociedad). Dichos preceptos se han relacionado tradicionalmente con el ejercicio de las acciones de responsabilidad de los administradores societarios basadas en la concurrencia de un actuar, activo o pasivo, culposo del administrador que haya causado directamente un daño (daño emergente o lucro cesante) en patrimonio de la sociedad (acción social del artículo 236 TRLSC) o en el de un tercero, socio o acreedor (acción individual del artículo 241 TRLSC). Cuando el deber de diligencia se concreta en el incumplimiento de la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o el incumplimiento del deber de solicitar la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, entramos en la esfera de la responsabilidad objetiva por deuda ajena del artículo 367 TRLSC (acción, por otro lado, no ejercitada en el presente caso por hallarse suspendida por declaración, precisamente, del concurso de la sociedad administrada, como se ha dicho).

Pues bien, en un principio, aunque es discutible, con la llamada "moratoria" concursal, parece que se excepciona, al menos parcialmente durante la vigencia de la misma, el deber de instar la disolución de la sociedad por pérdidas. De este modo, dice el artículo 13 de la Ley 3/20, suspensión de la causa de disolución por pérdidas, en redacción dada por Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación que 1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso), no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Es decir, si bien no hay una liberación expresa al administrador de convocar la junta a fin de disolver la sociedad o de instar la misma directamente, es cierto que "eliminadas", en su computación a estos efectos, las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, desaparece "de facto" la consecuente causa de disolución y, por tanto, del deber de solicitar la misma.

Así pues, frente a una situación en la que el administrador societario fuera demandado en el ejercicio de la acción del artículo 367 TRLSC por no haber promovido la disolución de la sociedad por las pérdidas de los ejercicios de los años 2020 y/o 2021 que hubieran dejado reducido el patrimonio neto de la sociedad administrada a una cantidad inferior a la mitad del capital social, éste podrá oponer que la causa de disolución no sería tal, pues no habría que computar, a este fin, las referidas pérdidas patrimoniales. Sin embargo, ¿ocurre lo mismo con el deber de solicitar la declaración de concurso? A este respecto, dice el artículo 13 de la Ley 3/20, en su párrafo 2º que lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley . Ahora bien, si nos vamos al artículo 6 de la misma Ley, denominado régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores vemos que 1. Hasta el 30 de junio de 2022, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha. La dicción es clara: la obligación de solicitar la declaración de concurso del artículo 5 en relación con el artículo 2.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), obligación impuesta, en lo que nos interesa, al órgano de administración o de liquidación de la sociedad deudora conforme al artículo 3.1, párrafo 2º del TRLC, se excepciona desde el inicio del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (según lo dispuesto en el Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril). Es decir, aunque el administrador societario tuviera conocimiento de que se halla en situación de insolvencia, desde el 14 de marzo de 2020 hasta (por ahora) el 30 de junio de 2022 no tiene la obligación que le impone, con carácter general, el artículo 5 TRLC.

Sin embargo, consideramos que las medidas adoptadas mediante la legislación COVID deberían afectar única y exclusivamente a las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado, es decir, en aquéllas en las que ya se había evaluado y considerado su viabilidad económica. O en aquéllas que, sin haberse sometido a un previo proceso -judicial o extrajudicial- de valoración de su viabilidad económica, ya fuera en un convenio concursal o por un acuerdo previo de refinanciación, venían actuando con solvencia en el mercado, pero que, de manera sorpresiva y por las circunstancias extraordinarias que supuso la declaración de estado de alarma, habían visto gravemente afectada su actividad. Y sobre éstas se esperaba, razonablemente, que por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas, como veremos más adelante, pudiera continuar predicándose su viabilidad. Así, se nos antoja de difícil aceptación el hecho de exonerar de responsabilidad del artículo 367 TRLSC o de la responsabilidad concursal, vía calificación, a un administrador societario que, siendo consciente de la inviabilidad económica de la sociedad administrada, ha continuado generando pasivo, agravando la situación de insolvencia o, simplemente, ha permitido el deterioro de su activo perjudicando con ello a los acreedores preexistentes. Y con ello, más difícil se hace la defensa en caso de que algún acreedor exija la responsabilidad del administrador, no por la vía del artículo 367 TRLSC, sino por la vía de la acción individual del artículo 241 TRLSC. Y ello relacionado con la presunta falta del deber de diligencia de ese mismo administrador que, con infracción de tal obligación legal y/o estatutaria, no solicita el concurso de la mercantil administrada amparándose en la "moratoria concursal".

Cierto es que la utilización de esta vía exige un mayor esfuerzo argumentativo y de prueba. Así las cosas, teniendo en cuenta la situación económica durante la pandemia y la existencia objetiva de la moratoria concursal, es necesario probar, a nuestro juicio:

1º. Que el administrador conocía, no sólo la situación de insolvencia de la sociedad, sino la propia inviabilidad de la actividad económica de la misma.

2º. Que el administrador demandado actuó con mala fe o de manera negligente o con algún tipo de interés personal a la hora de adoptar la decisión de no actuar, es decir, de no solicitar la declaración de concurso.

3º. O que dicho administrador actuó sin informarse suficientemente o sin un procedimiento de decisión adecuado.

4º. Además se ha de probar que dicha decisión de no actuar generó un perjuicio (o agravó uno anterior) al acreedor reclamante.

Es decir, deberá acreditarse la concurrencia una falta de diligencia del administrador en una situación próxima a la insolvencia, que hubiera permitido que la sociedad haya continuado en el tráfico contrayendo nuevas obligaciones a pesar de que no podrá cumplirlas, por ser inviable de forma irreversible.

En el presente caso, son pues, dos las cuestiones a analizar bajo la argumentación de la defensa sobre la inexistencia del deber de disolver o solicitar el concurso: primero, si la sociedad DADICO ESTAMPAS DIGITAL 2008 S.L. administrada por Rodolfo era viable antes de la declaración del estado de alarma, prueba que corresponde a la demandada; y si lo era, se ha de probar por el actor todo el elenco de hechos y situaciones jurídico económicas arriba descritas.

Dice el demandado que la propia actora ha manifestado su viabilidad derivada del activo de las cuentas de 2018. Pero ello no justifica la situación de viabilidad de la mercantil al mes de marzo de 2020. Es más, las propias fechas de interposición de las demandas de los juicios cambiarios delatan que ya desde 2019 DADICO ESTAMPAS DIGITAL 2008 S.L. no atendía puntualmente a sus obligaciones de pago. Es por ello que podemos concluir que la sociedad ya no era viable en el momento de declararse el estado de alarma y, por tanto, su administración no puede estar amparada por la excepcionalidad de la exoneración de responsabilidad.

Teniendo en cuenta la argumentación de la actora, no rebatida por la demandada, sobre la desaparición de facto del tráfico de la mercantil y los daños causados a la acreedora por la falta de una liquidación ordenada del activo, podemos estimar concurrente la responsabilidad del artículo 241 TRLSC y, por tanto, estimar la demanda, al considerar que ha quedado acreditada la concurrencia de los presupuestos para la prosperidad de las acciones ejercitadas.

QUINTO.- INTERESES.

La cantidad a cuyo pago procede condenar a la demandada se incrementará en el interés legal del dinero correspondiente, según prevén los artículos 1.100, 1.101 y concordantes del Código Civil, y 341 del Código de Comercio.

SEXTO.- COSTAS

En cuanto a la declaración sobre las costas, dado que la demanda se estima íntegramente, procede la condena al pago de las costas causadas a la demandada, según impone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien serán de aplicación los límites que el mismo precepto prevé.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación