Sentencia Civil 207/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 3, Rec. 974/2019 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. Planteamiento.-

La parte demandante, el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , ejercita una acción de retracto respecto de la compraventa de acciones de la sociedad EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A. (EMALSA), que tuvo lugar en 11 de junio de 2018.

La acción ejercitada se funda en el siguiente relato fáctico, expuesto sucintamente: Creada en el año 1992 por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la sociedad EMALSA para unificar la gestión de los servicios públicos relativos al agua, se aprobó el pliego de condiciones administrativas que rigió el concurso público de méritos para la selección de los adquirentes de acciones de la misma; el art. 20.4 de dicho pliego preveía que el Ayuntamiento garantiza al socio o socios privados la asunción por su parte de todas las obligaciones y pasivos contingentes, contraídos por EMALSA hasta la fecha de transmisión de las acciones; asimismo, se añadió una cláusula en el anuncio de convocatoria por la que se advertía que la adjudicación quedaba condicionada a la previa inscripción en el Registro Mercantil del aumento de capital de EMALSA, de la suscripción de las acciones y modificación de los Estatutos sociales para adaptarlos a la nueva naturaleza de sociedad de economía mixta; en 1993 se amplió el capital social a 4.650.000 pesetas; en dicho año se formalizó la venta de acciones, quedando constituido el capital social de EMALSA por el Ayuntamiento de Las Palmas, con un 34% del mismo, y las sociedades SAUR y UNELCO (quien las vendió posteriormente a VALORIZA AGUA S.L.) con un 33% respectivamente; en 11 de junio de 2018, VALORIZA AGUA S.L. (VALORIZA) otorgó escritura pública de escisión parcial, en virtud de la que transfirió a NUINSA INVERSIONES, S.L. (NUINSA) el paquete del 33% de las acciones de EMALSA entre otras acciones minoritarias en otras sociedades; NUINSA se creó el mismo 11 de junio de 2018, teniendo por objeto la captación, depuración y distribución del agua, siendo su administrador único don Lorenzo, y su sociedad matriz SACYR SERVICIOS, S.A.; en 31 de julio de 2018, ésta última sociedad, vendió a GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A.U. (GESTAGUA) el 100% de las acciones de NUINSA; el accionista mayoritario de ésta última es SAUR INTERNACIONAL, siendo su presidente don Gregorio.

Con fundamento en los anteriores hechos, en la demanda, tras argumentarse que la compra de acciones por parte de NUINSA en 11 de junio de 2018 no se ajustó a Derecho, se aduce que se vulneró el derecho de adquisición preferente del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. En la fundamentación jurídica de la demanda se aduce la aplicación al caso del art. 9 de los Estatutos de EMALSA, y se pretende que se declare haber lugar al ejercicio del derecho de retracto por parte del Ayuntamiento de Las Palmas sobre el 17% de las acciones objeto de la compraventa.

Las demandadas se oponen a las pretensiones de la demanda, sin alteración de los hechos recogidos en la misma. En el caso de SACYR SERVICIOS, S.A., y SACYR AGUA, S.L., oponen falta de legitimación pasiva de las mismas, así como que el derecho de tanteo del art. 9 de los Estatutos de EMALSA no es aplicable a los supuestos de transmisión indirecta de las acciones de la sociedad, consecuencia de una modificación estructural de una de las accionistas. Se opone asimismo la doctrina de los actos propios al no haber pretendido ejercer el Ayuntamiento el derecho de adquisición preferente en el momento de la transmisión de las acciones; y que los Estatutos no recogen un derecho de retracto en caso de transmisión sin respetar el procedimiento del art. 9; por último, se aduce la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, conforme al plazo de nueve días que establece el art. 1.524 Cc.

En el caso de NUINSA INVERSIONES, S.L., GESTIÓN TÉCNICAS DEL AGUA, S.A., y SAUR, S.A.S., se aduce asimismo que la acción de retracto no existe, y que en caso de existir estaría caducada.

Al no existir controversia sobre los hechos de la demanda, no se hace una declaración de hechos probados, debiendo estarse a los mismos, expuestos sucintamente en este fundamento de derecho.

SEGUNDO . Marco normativo y valoración.-

Lo primero que debe resaltarse al fijar el marco normativo en el que deben subsumirse los hechos de la demanda es que en ésta únicamente se cite un precepto estatutario como constitutivo del mismo, sin referencia legal alguna.

Conforme al art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), solo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos.

Por lo tanto, partiendo del principio de libre transmisión de las acciones, las restricciones que puedan imponerse tienen que establecerse por los socios convencionalmente, a través de los Estatutos. Esto supone que estas restricciones tienen carácter excepcional, lo que impone una interpretación restrictiva de las mismas.

Conforme al art. 1.507 del Código Civil, el retracto convencional tendrá lugar cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el art. 1.518 (el reembolso de determinados conceptos) y lo demás que se hubiese pactado.

Frente a este retracto convencional, el Código Civil regula el retracto legal, que, conforme al art. 1521, consiste en el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.

A este retracto legal es al que le es aplicable el plazo de caducidad que prevé el art. 1524 Cc., de ejercicio de la acción en el plazo de nueve días desde la inscripción en el Registro o desde el conocimiento de la venta en su defecto, al que aluden las demandadas en sus contestaciones.

Pues bien, el retracto legal, como resulta de la jurisprudencia, y en particular de la STS 377/2021, de 1 de junio, es aquel derecho de retracto que establece la Ley para casos determinados. Así, recuerda esta sentencia, la sección segunda del capítulo VI del Título IV, del Libro IV del Código Civil, se refiere al retracto de comuneros y de colindantes ( arts. 1.522 y 1.523 Cc), rigiéndose en otros lugares del Código otros retractos como el de coherederos ( art. 1067), el de consocios ( art. 1708), el enfitéutico ( art. 1.636) y el de los créditos litigiosos ( art. 1.535). Asimismo, fuera del Código Civil existen leyes especiales que regulan determinados derechos de adquisición preferente como la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley de Costas o la Ley de Montes.

En la demanda no se arguye la aplicación de ningún derecho de retracto legal, ni consta la existencia de alguno aplicable al presente caso. Por tanto, es evidente que el retracto que sería aplicable al presente caso, tanto en virtud del art. 123.1 TRLSC, como por la ausencia de un retracto legal previsto para el mismo, es el retracto convencional, aquel que ha sido pactado por las partes en los estatutos sociales.

En el presente caso, y según se deduce de la propia demanda, en los estatutos sociales únicamente se recoge un derecho de tanteo en su art. 9, pero no viene reconocido un derecho de retracto. Conforme al referido precepto, la transmisión de acciones de clase B y derechos de suscripción preferente derivados de las mismas está sujeta al derecho de tanteo por el accionista público.

El derecho de tanteo, del mismo modo que el derecho de retracto, puede ser convencional y legal. Así, la STS 153/2020, de 5 de marzo, recogiendo la jurisprudencia existente, manifiesta que los derechos de tanteo y retracto legales constituyen limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general. En el presente caso, no concurre un derecho de retracto legal, pero tampoco un derecho de tanteo legal: el recogido en el art. 9 de los estatutos sociales tiene carácter puramente convencional, y se enmarca dentro de la posibilidad que otorga el art. 123.1 TRLSC de introducir restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones en los estatutos sociales a las acciones nominativas.

Como se ha dicho, al tratarse de la excepción a un principio general, que además es constitutivo de las sociedades anónimas, la interpretación de esta posibilidad debe ser restrictiva. Esto supone que, si en el presente caso los estatutos sociales únicamente previeron el ejercicio de un derecho de tanteo, pero no de retracto, no cabe ejercer éste último utilizando la regulación de primero.

Por tanto, hay que concluir que, como oponen las demandadas, el derecho que trata de ejercer la parte demandante es un derecho que no tiene reconocido legalmente, por lo que no es posible tal ejercicio.

No obstante, y siguiendo la argumentación de la demanda, en la misma se trata de fundamentar este ejercicio en que la compraventa de las acciones no fue acorde a Derecho. Así, en los Hechos de la demanda, tras exponer los relativos a la transmisión de las acciones y demás hechos que entiende relevantes, se introduce una fundamentación jurídica en el sentido indicado. Conforme a ésta, y partiendo de que la creación de EMALSA fue una decisión política del Ayuntamiento de Las Palmas sobre la forma en que prestar el servicio público de gestión de las aguas, las normas fundamentales son los Pliegos de condiciones administrativas que rigieron el concurso por el que las entidades privadas pudieron adquirir acciones de la sociedad. Estos pliegos previeron que, si el Ayuntamiento, optaba por adjudicar el concurso a un único licitador, sólo se podría atribuir a éste el 49% del capital social como máximo, y si fueran varios los adjudicatarios el límite máximo sería del 66% entre todos y del 30% respecto de cada uno de ellos (art. 11).

La demanda aduce la doctrina de la Sala III del TS conforme a la que los pliegos administrativos tienen fuerza de ley entre las partes.

Sentado lo anterior, la demanda expone a continuación que, por una parte, la composición actual del accionariado es de un 34% del capital social del Ayuntamiento de Las Palmas, un 33% de SAUR S.A.S, y otro 33% de NUINSA, y por otra parte que éstas dos últimas forman parte del mismo grupo de sociedades, por lo que entiende, según la argumentación que desarrolla, que existe un único accionista privado, lo que supondría un incumplimiento del art. 11 del pliego, en atención al porcentaje de participación de aquel en el capital social.

En todo caso, según la demanda, la invalidez de la transmisión de las acciones de NUINSA a favor de GESTAGUA derivaría del incumplimiento del art. 9 de los estatutos de EMALSA, tanto por no haber realizado la comunicación de la intención de transmitir las acciones, recogida en el apartado c) de dicho artículo, como porque el resultado de la transmisión es que "un socio privado adquiere el dominio de más del 49% de la acciones", lo que asimismo supone un incumplimiento del art. 9.

Pero lo relevante a efectos del pleito no son las consideraciones por las que la parte demandante considera la transmisión de las acciones de NUINSA no ajustada a Derecho, sino la consecuencia de dicha circunstancia.

La referida infracción deberá tener efectos, en su caso, sobre la validez de la transmisión, pero lo que no determina es el ejercicio por la demandante de un derecho del que carece.

A pesar de las alegaciones que se aducen en la demanda, en atención a la acción que se deduce en la misma -ejercicio del derecho de retracto- es ajeno a este pleito si la transmisión de las acciones supuso la infracción de algún precepto legal o estatutario, antes al contrario, el ejercicio del derecho de retracto presupone la validez de la transmisión respecto de la que se pretende.

Anudar una supuesta invalidez de la transmisión de acciones al reconocimiento a la parte demandante de un derecho del que carece es una consecuencia jurídica que carece de amparo legal alguno.

Por tal motivo, lo que no puede esta resolución es entrar al examen de las causas por las que la demanda entiende que la transmisión fue inválida, ya que el ejercicio del derecho de retracto no tiene como presupuesto la prueba de tal extremo. Como se ha dicho, de la demanda parece deducirse que sí habría tal conexión, pues parece que funda dicho ejercicio con la invalidez de la transmisión, sin embargo, lo que no justifica es el motivo por el que dicha invalidez debe tener como consecuencia aquel reconocimiento.

La conclusión a la que se llega es que la parte demandante no tiene reconocido legalmente un derecho de retracto convencional respecto de la transmisión de acciones en EMALSA, y las circunstancias concurrentes en la referida en la demanda no tienen como efecto legal reconocerle el ejercicio de dicho derecho, por lo que únicamente cabe la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Costas.

Conforme al art. 394 LEC, " las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho". Debe estarse por tanto a la regla del vencimiento.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados