Sentencia Civil 64/2025 Juzgado de lo Mercantil de Sevilla nº 1, Rec. 14/2025 de 28 de julio del 2025

PRIMERO. POSICIONES DE LAS PARTES.

1. Ejercita el actor una acción de impugnación de la calificación del Registro Mercantil de Sevilla de fecha 18 de octubre de 2024 que deniega la inscripción de un acuerdo societario que introduce un artículo sobre prestaciones accesorias en los estatutos de aquella (el artículo 10 bis). En la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que:

a. Se revoque la calificación impugnada.

b. Se ordene al registro mercantil de Sevilla la inscripción del acuerdo social elevado a público en virtud de escritura pública otorgada en Sevilla, el día 11 de octubre de 2024, ante el notario don José María Florit Carranza, número 1679 de protocolo, relativo a la introducción del artículo 10 bis en los estatutos sociales.

c. Se condene a los demandados a las costas del proceso si se opusieren a esta demanda.

2. El Registrador Mercantil que emitió la calificación negativa se opone a la demanda.

3. Para entender la controversia planteada conviene sentar los siguientes hechos:

3.1 La actora, Oak Ruhe Inversiones, S.L. es una sociedad cuyos socios mantienen vínculo familiar, con domicilio en Sevilla, Avenida de la Constitución, 34, segunda derecha; constituida el 25 de abril de 2024, ante el notario de Sevilla, don José Javier Muñoz Layos, número 1156 de protocolo.

3.2 Con fecha 9 de octubre de 2024 los socios se reunieron en junta universal y acordaron por unanimidad introducir un nuevo artículo en los estatutos sociales al objeto de incorporar prestaciones accesorias consistentes en el cumplimiento de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar/pacto de socios que habían suscrito (doc. 2 de la demanda).

Concretamente, se acodó en junta universal y por unanimidad la introducción en los estatutos sociales de uno nuevo, numerado como 10 bis, y con la siguiente redacción:

"Artículo 10 bis. - Prestación accesoria

Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas que tengan la condición de "miembros de la familia" que tengan la condición de socio integrante de una rama familiar quedan impuestos en la prestación accesoria no retribuida del cumplimento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar/pactos sociales que consta en escritura pública autorizada el día 11 de octubre de 2024 ante el notario de Sevilla don José María Florit de Carranza, número de protocolo 2678, y sus modificaciones realizadas de acuerdo con lo previsto en la misma. Al respecto se establece las siguientes normas para su aplicación:

a) Sin perjuicio de las restricciones a la transmisión de participaciones prevista estatutariamente, la transmisión voluntaria de participaciones sociales - sic por participaciones - por razón de la prestación accesoria impuesta a todos los socios queda sujeta a la autorización de la sociedad, correspondiendo la competencia de la autorización al órgano de administración. Transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida.

b)La apreciación de la infracción de la prestación accesoria impuesta queda sujeta en primer término al criterio del órgano de administración. Determinado por el mismo la posible comisión de dicha infracción se dará traslado al presunto incumplidor por cualquier medio fehaciente que acredite su recepción. El interesado dispondrá de un plazo de quince días contados desde el siguiente de la recepción para realizar las alegaciones que entienda procedentes. El órgano de administración resolverá de manera definitiva en el plazo máximo de un mes desde la recepción de las alegaciones o término del plazo para formularlas.

c)El incumplimiento voluntario de esta prestación accesoria es causa legal de exclusión que se sujetará a lo previsto en los presentes estatutos y normativa aplicable, sin perjuicio de las demás consecuencias legales que procedan."

3.3 Con fecha 11 de octubre de 2024 se presentó al Registro Mercantil de Sevilla la escritura anteriormente mencionada con objeto de que el acuerdo elevado a público en la misma fuera inscrito en el referido organismo público. Una vez calificada, la inscripción fue denegada por los motivos que constan en la calificación impugnada (doc. 3 de la demanda).

3.4 La inscripción del citado art. 10 bis se denegó por considerarse insubsanable el defecto en el sentido de precisarse para su inscripción un nuevo acuerdo social que modifique la redacción al artículo 10 bis de los estatutos sociales para determinar con exactitud las obligaciones contenidas en el pacto de socios a las que se atribuya la cualidad de prestaciones accesorias.

4. Antes de abordar la controversia suscitada, este juzgador debe confesar que el presente litigio le ha llamado poderosamente la atención. Así, el actor ha acudido directamente a la vía judicial, en lugar de recurrir en vía administrativa ante la Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante DG), donde con casi total seguridad hubiera visto satisfechas sus pretensiones porque lo que postula la actora viene siendo la tesis de dicha DG, al menos en dos resoluciones de 26 de junio de 2018 (BOE de 10 de julio de 2018, marginal 9615) y (11 de octubre de 2024 (BOE de 15 de noviembre de 2024, marginal 23844). Además, le brinda al Registrador mercantil la posibilidad de defender su calificación, lo que no hubiera podido hacer si el actor hubiera optado por acudir al recurso administrativo ante la DG, porque es sabido que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Ss. 622/2011, de 20 de septiembre, 195/2014, de 2 de abril y 644/2018, de 20 noviembre), el Registrador mercantil carece de legitimación para impugnar las resoluciones de la citada DG en supuestos como el que nos ocupa.

SEGUNDO. PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA.

5. La demanda pide la revocación de la calificación registral al considerar que la prestación accesoria presentada a inscripción cumple los requisitos legales. No contiene dicho escrito rector un esfuerzo argumentativo reseñable sino que reproduce la doctrina sobre esta materia contenida en las resoluciones de la DG antes citadas. Por ello, en muchas de nuestras reflexiones nos referiremos directamente a los argumentos contenidos en las ya aludidas resoluciones de la DG.

6. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( en adelante LSC )dedica a las prestaciones accesorias los art. 86 a 89 (Capítulo IV,....). El primero de tales artículos tiene una rúbrica categórica: "Carácter estatutario" y establece en su primer párrafo, único que aquí es de interés, lo siguiente:

1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento."

7. Una idea de la importancia de las prestaciones accesorias nos lo

da el hecho de que su incumplimiento puede determinar la anulación de determinados acuerdos sociales, la ineficacia de una determinada transmisión de participaciones o la exclusión de un socio.

8. El artículo estatutario que el Registrador Mercantil ha calificado negativamente viene a introducir unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio precepto estatutario sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada en el Registro mercantil.

9. La DG en las dos resoluciones comentadas referidas a calificaciones negativas por la misma materia a la aquí controvertida admitió la inscripción del artículo relativo a la prestación accesoria del protocolo familiar, considerando que su contenido es determinable y que la publicidad registral del protocolo es voluntaria y compatible con la protección de la intimidad, sin que ello impida la inscripción estatutaria.

10. En un primer argumento la DG recuerda que la posibilidad de que los socios adopten pactos parasociales se encuentra reconocida de forma expresa en el vigente artículo 29 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, al disponer que "los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad". Y añaden las resoluciones de la DG que aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

También dicen las resoluciones lo siguiente: "El Reglamento del Registro Mercantil - artículos 114.2.a ) y 175.2.a )- contempla la posibilidad de que algunos de tales pactos alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripción de «cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares".

Hasta aquí las resoluciones de la DG reitera conceptos indiscutibles.

11. En el apartado 4 de los fundamentos de derecho de ambas resoluciones la DG se recuerda que el artículo 86 LSC establece la posibilidad de que los estatutos establezcan prestaciones accesorias distintas de las aportaciones y exige que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las prestaciones estatutarias, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado».

A partir de ahí las resoluciones de la DG hacen una argumentación sobre este requisito material de las prestaciones accesorias que vamos a reproducir literalmente por el interés de su contenido:

"De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y, si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez. Y, al igual que ha de estarse al artículo 1088 del Código Civil a la hora de determinar qué puede ser objeto de la prestación, habrá que recurrir a sus artículos 1271 y siguientes a la hora de precisar sus requisitos, entre los que el artículo 1273 exige la determinación. Es cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Con ello, resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que de igual suerte que excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas.

En el presente caso -dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo día de la celebración de la junta general- la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable -ex artículo 1273 del Código Civil - en la forma prevista.

Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil , 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 y 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil) ".

12. En el apartado transcrito, en síntesis, viene a decirse que aunque el art. 86 LSC dice que el contenido de las prestaciones accesorias debe ser concreto y determinado, y dado que son obligaciones entre partes está permitido acudir al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez, y en concreto al art. 1273 CC que regula el requisito de la determinación de la prestación. Por ello, considera la DG que "resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata", siempre que sea posible tal determinación sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes o que quede al arbitrio de una de ellas.

13. Por ello, la DG sostiene que en los casos en que admitió prestaciones accesorias solo referenciadas en la escritura correspondiente por su inserción en un protocolo notarial concreto, "la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable -ex artículo 1273 del Código Civil - en la forma prevista".

14. Para rematar este argumento concluyen las dos resoluciones de la DG que "Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil , 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 y 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil) ".

15. Pues bien, a juicio de este Tribunal las resoluciones de 26 de junio de 2018 y 11 de octubre de 2024 de la DG hacen una argumentación excesivamente generosa para llegar a permitir lo que llaman "una determinación primaria o mediata de la prestación accesoria".

16. El TS, Sala Primera, ha separado de forma clara el régimen jurídico aplicable a los pactos inter-socios que no ingresan en el Registro Mercantil, cuya naturaleza es obligacional y por tanto es lógico acudir al Derecho de Obligaciones, y los pactos que entran a formar parte de los estatutos, cuya naturaleza y eficacia es indudablemente societaria. De ello es ejemplo bien claro la STS 120/2020, de 20 de febrero.

17. El art. 86 LSC es claro y terminante al decir que las prestaciones accesoria tiene que figurar en los estatutos sociales y que el contenido de las prestaciones ha de ser concreto y determinado, por lo que puede decirse que las prestaciones accesorias tienen un elemento estructural indiscutible, cual es su carácter estatutario. Acudir a la teoría general de las obligaciones para mutar el requisito de la determinación en determinabilidad es sumamente artificioso.

18. Aunque consideráramos admisible acudir al Dº de obligaciones para una debida calificación registral de pactos que los socios no han querido incluir en los estatutos sociales, debe recordarse que el art. 1273 CC admite la determinabilidad en cuanto a la cantidad, pero en cuanto a la especie -que en nuestro caso sería el concepto más cercano al contenido de la prestación accesoria- no cabe ni la indeterminación ni siquiera la determinabilidad. En el derecho de obligaciones la ausencia de determinación en cuanto a la especie conduce a la inexistencia del contrato ( art.1261. 2º CC) , y tal rigor en el ámbito societario supondría que una prestación accesoria cuyo contenido no está determinado en estatutos, no puede recibir el tratamiento de tal.

19. Incluso si admitiéramos una determinación "primaria o mediata" de una prestación accesoria, como asume la DG, solo podría admitirse una indeterminación en cuanto a la cantidad de una prestación accesoria, siempre que los parámetros cuantitativos de la prestación accesoria estuvieran plenamente identificados en el precepto estatutario correspondiente, pero no cabría indeterminación en cuanto al contenido de la prestación.

20. El art. 86 LSC utiliza dos adjetivos "concreto y determinado" para referirse al contenido de la prestación accesoria, mientras que el art. 1273 CC solo habla de determinación y de una posible determinabilidad en cuanto a la cuantía. Nos parece que la diferente caracterización legal del contenido de la prestación accesoria y el de la prestación de un contrato supone un diferente régimen, que es más intenso en el caso perteneciente a la esfera societaria y que se traduce en el imperativo carácter estatutario de la prestación accesoria y de su concreto y determinado contenido. No basta que el contenido de la prestación esté indicado en un documento reservado en un protocolo notarial. Ya hemos dicho las trascedentales consecuencias que puede tener una prestación accesoria, o más bien su incumplimiento (nulidad acuerdos, indeficacia de transmisión de participaciones, o exclusión del socio, entre otros). Un pacto parasocial cuyo contenido está indicado en el Registro mercantil por su referencia a la escritura en que se contiene es un pacto reservado inoponible a la sociedad ( art. 29 LSC) .

21. Consideramos, en resumen, que no cabe la determinabilidad en cuanto al contenido de una prestación accesoria. En todo caso, no puede hablarse de determinación del contenido de la prestación accesoria por el hecho de que se indique que su contenido está delimitado extramuros del Registro Mercantil en un protocolo notarial reservado.

22. No comparte este tribunal que la cláusula que fija una prestación accesoria por su remisión a una escritura existente en un protocolo notarial no sea oponga a las leyes ni contradiga los principios configuradores de la sociedad de capital, pues, como hemos dicho el art. 86 LSC establece imperativamente y sin excepciones el carácter estatutario de la prestación accesoria y la necesidad de que su contenido sea concreto y determinado.

23. La resolución de 11 de octubre de 2024 introduce un razonamiento que no existía en la de 26 de junio de 2018, ambas de la DG. En concreto dice la más reciente de las resoluciones "No puede constituir obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria mediante en la forma prevista por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares".

24. A partir de ahí la resolución recuerda las cuatro posibles vías de publicidad de los protocolos familiares:

a) En el sitio web de la sociedad ( artículo 4 del Real Decreto 171/2007). En este caso todos podrían conocer el contenido concreto del pacto, con solo consultar la web de la sociedad.

b) Una segunda vía se reduce a hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar con indicación

del Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo notarial del mismo ( artículo 5 del RD 171/2007).

c) La tercera vía consiste en que, al depositar las cuentas anuales, el órgano de administración puede incluir, entre la documentación correspondiente, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad, en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar ( artículo 6 del RD 171/2007).

d) Por último, se prevé la inscripción de determinados acuerdos sociales cuando se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, circunstancia que no sólo ha de ser objeto de mención expresa en la inscripción, sino que se hará constar también en la denominación de la correspondiente escritura pública, a fin de permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos adoptados ( artículo 7 del RD 171/2007).

25. Y tras la exposición de esas vías de publicidad, la resolución dice que "lo relevante es que la publicidad registral -así como la realizada en la web corporativa- del protocolo familiar por las vías indicadas es de mero hecho, con valor de mera publicidad noticia. Y, como dispone el artículo 2.3 del mismo Real Decreto «la publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad»; lo que se aviene bien con la discreción que caracteriza tales pactos".

26. La resolución identifica la segunda vía de publicidad antes expuesta, como la utilizada en la escritura rechazada por el Registrador mercantil, pero que la DG da por buena.

27. Llama la atención a este Tribunal que al citar las formas de publicidad de un protocolo familiar establecidas por el RD 171/2007, se olvide la resolución de la DG de la intervención del registrador mercantil en cada una de la vías publicitarias.

28. Así, si se ha optado por la publicidad en el sitio web de la sociedad, el Registrador mercantil debe hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la existencia del protocolo familiar con reseña identificativa del mismo en el cual se hará constar si el protocolo es accesible en el sitio corporativo o web de la sociedad que conste en la hoja registral; además el Registrador deberá comprobar que es accesible en el sitio web y que no existe otro protocolo anterior, salvo que sea modificación o sustitución de éste y así lo haga constar el órgano de administración.

29. Y si se ha optado por la publicidad del protocolo familiar a través de la presentación de las cuentas anuales ( art. 6 RD 171/2007), a estas debe adjuntarse la copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad el cual será objeto de depósito junto con las cuentas anuales y de calificación por el Registrador.

30. Y también es relevante el papel del Registrador mercantil cuando los acuerdos sociales inscribibles se hayan adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, supuesto en que la inscripción deberá hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura pública ( art. 7 RD 171/2007).

31. En definitiva, si se opta por las vías de publicidad registral de los protocolos familiares la intervención del Registrador mercantil es esencial, bien comprobando la accesibilidad al protocolo (también en cuanto a su contenido) en el sitio web o calificando el documento en que se contiene el protocolo ( art. 6 y 7 RD 171/2007).

32. Conviene recordar que para que los asientos registrales queden bajo la salvaguarda de los Tribunales, otorgando la correspondiente seguridad jurídica, han de obtener la calificación positiva del Registrador. En este sentido, el artículo 18 LH afirma que «Los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro».

33. Como es sabido, la calificación registral o función calificadora de los registradores consiste en el examen que los mismos hacen de los títulos que se presentan a inscripción en el Registro, y que alcanza a examinar la formalidad extrínseca de aquellos, así como la capacidad de los otorgantes y la validez del acto que contiene, cuando el documento presentado se trate de una escritura pública. La calificación registral es importantísima porque constituye uno de los aspectos del principio de legalidad registral que engloba, asimismo, la necesidad de titulación pública o auténtica en los documentos que se presenten a inscripción. Con estos dos requisitos, el principio de legalidad sirve o colabora a la publicidad registral, tanto al principio de legitimación (los derechos inscritos se presumen ciertos), como al de fe pública. Es decir, si los títulos que se presentan al Registro son públicos, quiere decir que ya han sido avalados bien por un notario, o por un juez o el funcionario pertinente, lo que ya les da garantía de su veracidad; pero, además, a través de la calificación registral, el registrador examina esos documentos presentados, con el fin de comprobar que no existe ningún defecto o impedimento para su inscripción; de forma que, si supera este doble filtro, lo más probable es que lo que publique el Registro sea cierto, y así pueda aseverarse frente a todos. Luego, la calificación registral, como aspecto o componente propio del principio de legalidad, se convierte en uno de los pilares de la publicidad registral.

34. Por tanto, en las prestaciones accesorias cuyo contenido no consta en el Registro mercantil sino en un protocolo notarial reservado, vemos que falta el control sobre su contenido que solo puede otorgar el funcionario habilitado para ello, esto es, el Registrador mercantil.

35. En esa línea de que las prestaciones accesorias deben figurar para serlo en los estatutos, se han pronunciado de forma reiterada nuestra jurisprudencia. Así, la STS 776/2007, de 9 de julio, que declaró que no puede excluirse a un socio por incumplimiento de una prestación accesoria no prevista en los Estatutos. Y la STS 120/2020, de 20 de febrero rechazó que sea exigible un determinado régimen de transmisión de participaciones sociales pactado en un protocolo familiar porque, ni se había incorporado dicho régimen a los estatutos ni el cumplimiento de ese extremo del protocolo se había configurado como prestación accesoria.

36. Y en la jurisprudencia menor destaca la Sentencia 535/2015 de 30 Septiembre, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, que rechaza que pueda excluirse a un socio por haber incumplido determinados contratos suscritos con la sociedad, al no haberse elevado a la categoría de prestaciones accesorias los deberes derivados de los mismos. Por otra parte, la Sentencia de 303/2009, de 10 de septiembre de 2009, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª declaró que en el caso de que no se incorporen en los estatutos implicaría que las obligaciones que pretendían ser objeto de la prestación accesoria no tengan naturaleza social, considerándose a estos efectos meros pactos parasociales o contratos entre la sociedad y los socios.

37. También dice la resolución de la DG de 11 de octubre de 2024 que "sin necesidad de prejuzgar sobre la eventual apreciación de interés legítimo en la expedición de copia de la escritura reseñada en los estatutos así como sobre las vías por la que quienes estén interesados en entrar a la sociedad pueden conseguir información sobre las referidas prestaciones accesorias, el acceso de terceros a la sociedad es materia reservada a la autonomía de la voluntad de los socios, con los límites a que se hará referencia en el siguiente fundamento de derecho; entre tales límites la necesidad de impedir que el socio quede «prisionero de sus participaciones», límite que con la cláusula debatida no queda vulnerado si se tiene en cuenta que no impedirá a quien ya es socio la transmisión de sus participaciones con las obligaciones en que consisten las prestaciones accesorias (eso sí, con autorización de la sociedad conforme al artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital )".

38. Con la cláusula controvertida no se sabe qué requisitos pedirá el Notario custodio del protocolo en el que consta el contenido de la prestación accesoria para acceder al documento en que este consta. En general, un tercero que mediante negocio intervivos pretenda adquirir la cualidad de socio obtendrá de la sociedad una copia del documento que contiene las prestaciones accesorias o un documento que le legitime para que el Notario le permita el acceso a dicho documento. Pero, puede haber situaciones en que quede al albur del fedatario el acceso al documento. Ingresar en la sociedad sin conocer el contenido de las prestaciones accesorias puede constituir un riesgo inasumible para el nuevo socio. Por ello, consideramos que el art. 86 LSC, sin excepción, establece la constancia estatutaria de la prestación accesoria con expresión de su contenido concreto y determinado. La LSC aboga sin ninguna duda por la transparencia en el contenido de la prestación accesoria, mientras que la cláusula controvertida es opaca por su carácter reservado en un protocolo notarial.

39. La resolución de la DG de 11 de octubre de 2024 dice que sus conclusiones no se oponen a las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la calificación impugnada (número. 120/2020, de 20 de febrero, y 300/2022, de 7 de abril), pues de lo que se trata en el caso concreto es si puede ser objeto de prestación accesoria el cumplimiento de una obligación cual es suscribir y cumplir un protocolo familiar que, al constar en la escritura pública reseñada en los propios estatutos sociales (y, por ende, indicada en la inscripción que se practique, como contempla el antes transcrito apartado 2 del artículo 5 del Real Decreto 171/2007) tiene contenido perfectamente cognoscible tanto por los socios actuales (pues todos ellos han otorgado la escritura de formalización del protocolo familiar) como por quienes en el futuro, con la necesaria autorización de la sociedad ( artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital) , pueden ingresar en ella.

40. Como decimos no es axiomático que los futuros socios, antes de adquirir tal condición puedan conocer la prestación accesoria. Ello dependerá del Notario autorizante. Es verdad que no puede dudarse de la profesionalidad de este funcionario público, pero la opacidad de una prestación accesoria cuyo contenido no es público, a buen seguro, permitirá encontrar en la práctica situaciones complejas de acceso dificultado o de falta de acceso al documento en que consta la prestación accesoria. La determinación del contenido de una prestación accesoria que implica cumplir un determinado protocolo familiar o pacto social afecta tanto a los primitivos firmantes del mismo, como a los nuevos adquirentes, aunque desconozcan el pacto. Ello justifica, en aras de la información de los nuevos accionistas o partícipes, la imperativa publicidad del pacto y de las obligaciones que derivan para los socios, lo que no se garantiza suficientemente con la mera indicación registral de que el contenido de la prestación accesoria consta en un protocolo notarial determinado. La transparencia que otorga la constancia del contenido de la prestación accesoria en el Registro mercantil protege la realidad de la seguridad del tráfico. No deben olvidarse los importantes efectos que pueden resultar del incumplimiento de una prestación accesoria (exclusión de la sociedad de un socio, ineficacia de una determinada transmisión de participaciones o la anulación de determinados acuerdos sociales).

41. Como último argumento la resolución de 11 de octubre de 2024 dice que el criterio de la Resolución de de 26 de junio de 2018 ha sido confirmado por el artículo 11, apartado 2, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, según la cual: «Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios».

42. No comparte este tribunal que el precepto transcrito de la Ley 28/2022, venga a respaldar el criterio de la DG. Se trata de una ley especial aplicable solo a las startups. Si el legislador hubiera querido admitir la inscripción de cláusulas estatutarias que contengan prestaciones accesorias solo por la remisión a una escritura existente en un protocolo notarial, hubiera podido modificar mediante aquella Ley el TRLS, pero no lo hizo así, de manera que el art. 86 de este último texto declara terminantemente que las prestaciones accesorias podrán establecerse en los estatutos con expresión de su contenido concreto y determinado. El precepto es claro. No basta con que los estatutos indiquen que el contenido de una prestación accesoria se encuentra determinado en una escritura pública no inscrita en el Registro mercantil, sino que, si se ha decidido establecer una prestación accesoria, su contenido debe figurar en el citado Registro. Esto es una exigencia estructural de una prestación accesoria según la LSC. De una excepción aplicable a un tipo muy concreto de sociedades (emergentes o sturtaps) no puede sacarse una norma de aplicación general. Esta norma general existe en la LSC y es clara: el contenido de una prestación accesoria debe figurar en los estatutos de forma concreta y determinada.

43. El TS ha distinguido perfectamente (por todas, STS 120/2020, de 20 de febrero) el aspecto obligacional de los pactos parasociales y el Derecho de sociedades. Y esa doctrina impide dar el valor que la LSC concede a las prestaciones accesoiras, a aquellas obligaciones que no figuran en los estatutos sociales con expresión de su contenido concreto y determinado.

44. La legislación sobre protocolos familiares no ha introducido ninguna excepción al régimen común de la prestación accesoria. Es indicativo de ello el párrafo 5º de la Exposición de Motivos del RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, que es del siguiente tenor: "No es un real decreto el cauce oportuno para la alteración de los tipos societarios o para establecer especialidades de los mismos ...."

45. Es más, cuando dicho RD modifica el Reglamento del Registro mercantil, previendo el acceso registral de las cláusulas penales que sancionen el incumplimiento por los socios de obligaciones derivadas de los protocolos familiares, se condiciona expresamente dicho acceso a que el protocolo conste en el Registro por la vía de los artículos 6 o 7 del citado RD 171/2007, esto es, bajo la calificación del Registrador mercantil. Como puede apreciarse, en ningún momento se habla de prestaciones accesorias en esa normativa.

46. Por todo ello, la demanda debe desestimarse.

TERCERO. COSTAS.

47. Conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC, el tema que nos ocupa entraña suficientes dudas de derecho para no hacer imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, al supuesto de autos,