Sentencia Civil 3/2023 Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 31, Rec. 680/2020 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción de nulidad parcial de determinadas cláusulas de un contrato de arrendamiento de bien inmueble sito en la CALLE000 numero NUM000 de Barcelona de fecha 2 de enero de 2020:

En concreto pide que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas contractuales y que se tengan por no puestas:

1.- Clausula segunda, que permite la posibilidad de retener el importe de fianza.

2.- Clausula 4º impone una penalización por demora en el desalojo, al triple de la renta diaria por día de retraso.

3.- Clausula 5ª que autoriza para la inclusión en un registro de morosos

4.- Clausula 6ª renuncia a derechos en caso de la interrupción de suministro por causa ajena al arrendador.

5.- Cláusula 10ª derecho a realizar visitas periódicas a la vivienda para comprobar su estado, previo aviso para comprobar su buen funcionamiento.

6.- Cláusula 12ª resolución por incumplimiento no esenciales y la no devolución de cantidades en caso de resolución imputable al arrendador.

7.- Cláusula 13ª que impone una serie de gastos por incumplimiento.

8.- Cláusula 18ª que dispone que las cláusulas de este contrato han sido negociadas individualmente como una imposición o renuncia o limitación de derechos al consumo.

9.- Cláusula que impone el pago del seguro de impago de rentas al arrendatario (en la adenda del contrato). Adenda en la página 16 del documento 1, de seguro de impago al arrendamiento de la CALLE000 NUM000 de Barcelona.

10.- Cláusula bonificación de la renta, que vulnera la prohibición de incrementar la renta más allá del IPC a partir del tercer año, por infracción del artículo 18 LAU. Adenda página 18 del documento 1, de bonificación al contrato de arrendamiento.

La actora considera que las cláusulas impugnadas son condiciones generales de la contratación, que no fueron negociadas individualmente por la arrendataria, Pedro Francisco, y Adelina, que generan un desequilibrio en derechos y obligaciones de partes, articulo 82, que limitan los derechos de los consumidores y usuarios, y que no respetan la reciprocidad del contrato vulnerando el articulo 82.1 y 82.4 b) c).

SEGUNDO.- La demandada se opone, si bien reconoce la condición de consumidor en la actora y la naturaleza jurídica de que las cláusulas constituyen condiciones generales de la contratación, considera que son válidas al ser consecuencia de la libertad de pacto que rige en el derecho civil, que su contenido fue informado precontractualmente, conociendo la arrendataria antes de la firma del contrato el contenido de las mismas, y aceptando libremente las mismas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,b) limiten los derechos del consumidor y usuario,c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, of) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Artículo 4 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y

retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

En fase de conclusiones la parte demandada concreta que no discute la no negociación individual de las cláusulas, añadiendo que la cláusula 18ª del contrato, que ha sido impugnada, (que refiere que todas las cláusulas de este contrato han sido negociadas individualmente), no ha sido aplicada por la demandada, ni ha servido ni ha sido usada por la demandada para hacer valer la negociación individual de las cláusulas, con lo que no es hecho controvertido que las cláusulas impugnadas no han sido negociadas individualmente. Ahora bien, la demandada expone que el hecho que reconozca esa ausencia de negociación no supone, que las cláusulas no sean válidas, manteniendo la validez de las mismas, al alegar la demandada, que fueron debidamente informadas por la demandada, conocidas, comprendidas y aceptadas libremente por la arrendataria. Considera que el contenido de las cláusulas respeta tanto las prescripciones de la legislación tuitiva en materia de consumidores y las disposiciones de la LAU.

Por ello, los parámetros legales que deben ser analizados son TRLGCYU y la LAU, y cuando las cláusulas afecten a elementos esenciales del contrato, con carácter previo deberá realizarse el control de transparencia y solo si no se supera el control de transparencia, podrá abordarse la posible abusividad por desequilibrio, en aplicación del artículo 4.2 de la Directiva comunitaria 93/13 CCE.

En relación a las cláusulas impugnadas:

1.- Clausula segunda, que permite la posibilidad de retener el importe defianza .

El contenido impugnado es el segundo párrafo de la cláusula segunda que indica:

" Las paredes se entregan sin agujeros y pintadas en color blanco. En caso, que el arrendatario devuelva la vivienda con las paredes pintada de un color diferente, o con agujeros en las mismas, correrá con los gastos de reposición de las paredes a su estado inicial, quedando facultado el arrendador para retener el importe total de dichos gastos de la fianza o de otras garantías adicionales prestadas por el arrendatario."

El artículo 1561 del CC dispone El arrendatario debe devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable.

La Ley de Arrendamientos Urbanos ley 29/1994 de 24 de noviembre (LAU) en el artículo 21.4LEC " Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario."

Considero que esta cláusula no respeta el contenido de la voluntad del legislador, puesto que el hecho que se exija que se pinte la vivienda de blanco en el momento de devolver la propiedad, para el caso que se hubiese pintado la vivienda de otro color, limita de forma excesiva los derechos del arrendatario respecto del goce y disfrute de la vivienda. El hecho que la ley exija la devolución del inmueble en las mismas condiciones que se recibió, es evidente que no puede exigirse esa identidad, porque obliga al arrendatario a tener la vivienda pintada de blanco, y en el caso que no se respete esta limitación cromática de la propiedad, la vivienda no se devuelve al concluir el arriendo en un estado de desgaste ordinario, sino que se mejora, supone implícitamente restituir la vivienda en un estado mejorado, puesto que el mero transcurso de tiempo supone un deterioro, no pudiendo exigir el arrendador (tácitamente), que el arrendatario asuma los gastos que excluyen el deterioro ordinario por el mero lapso temporal. Por ello resulta una cláusula que limita de forma desproporcionada los derechos del arrendatario, cuando es evidente que el legislador establece que el arrendador debe soportar los gastos que deba hacer al concluir el arriendo consecuencia de un uso ordinario, por el mero transcurso de tiempo. Por vulnerar el articulo 82.4 b) y f).- se estima abusiva el contenido de esta cláusula.

2.- Clausula 4º impone una penalización por demora en el desalojo al triple de la renta diaria por día de retraso.

El párrafo cuarto de esta cláusula cuarta es el impugnado con el siguiente contenido:

" Al término de la vigencia del contrato, la arrendataria deberá devolver las llaves, desalojar y dejar completamente libre, vacuo y expedito a disposición de la arrendadora el inmueble, corriendo con los gastos que de ello se deriven. El incumplimiento delo anterior dará lugar al pago de una penalización que expresamente se conviene como consecuencia del uso y detentación indebida del inmueble, por importe equivalente al triple de la renta diaria vigente en el periodo mensual, inmediatamente anterior a la fecha de extinción del contrato, por día de retraso en dicho desalojo".

Considero que el contenido de esta cláusula tal y como está redactada, sentido literal, (1281CC) y en relación a otras cláusulas del contrato, ( artículo 1285 CC), debe ser declarada abusiva por establecer indemnizaciones o penalizaciones a un consumidor desproporcionadas. La demandada aporta un informe pericial, donde intenta justificar la reciprocidad o proporcionalidad de la indemnización pactada con antelación, en esta cláusula que la califica de cláusula penal, en el hecho que al arrendador le reporta unos gastos el hecho que el arrendatario siga ocupando la propiedad, compensando esa cláusula los gastos del pago de la renta, la pérdida de oportunidad de alquilar la vivienda, así como pago de gastos de comunidad o vinculados a la vivienda, y las costas judiciales y extrajudiciales que debe asumir para reclamar la posesión, así como el eventual deterioro que los arrendatarios que no abandonan voluntariamente las viviendas realizan en esas propiedades.

Tal y como está redactada la cláusula, la demandada parte de un premisa errónea o incorrecta, que determina ya ipso facto la desproporcionalidad de la indemnización, puesto que en este caso, debería haberse introducido explícitamente, en dicha cláusula la premisa, que se aplica esta penalización si se sigue ocupando la vivienda, sin pagar la renta pactada, puesto que en el caso, que el arrendatario siga pagando renta y demore unos días o incluso un mes en la restitución de la propiedad, sería desproporcionado exigir esa penalidad, puesto que ningún perjuicio en este caso se causa, al arrendador, que sigue cobrando la renta por la ocupación de ese inmueble. Especialmente en el contrato que nos ocupa, donde el pago de los suministros e incluso el impuesto de bienes inmuebles son a cargo del arrendatario.

En caso, que no se pagare la renta, hecho no contemplado en la cláusula y que debería haberse hecho constar expresamente, tampoco sería proporcional la penalidad que prevé, puesto que el arrendatario viene obligado a pagar la renta por todo el tiempo que siga detentando la posesión, con lo cual, en el procedimiento judicial que eventualmente fuese necesario interponer para recuperar la posesión, en el juicio desahucio por falta de pago o expiración de plazo contractual, ya permite al arrendador resarcirse de estos gastos, porque la obligación de pago de la renta no se excluye, y los gastos judiciales son a costa del arrendatario al estimar la demanda del arrendador, ante impagos de rentas.

Así mismo, la fianza que debe ser entregada con carácter previo, por disposición legal, es la cantidad que el legislador ha regulado para compensar al arrendador de esos perjuicios o deterioros en la propiedad una vez que cesa la relación contractual. Por ello los conceptos que el informe pericial, que aporta la demandada, que pretende justificar la proporcionalidad de la penalidad que en estos casos se imponen, son contrarios a los supuestos fácticos que el legislador sustantivo y procesal ha previsto en materia de arrendamientos para uso de vivienda. Siendo no controvertido la condición de consumidor en el arrendatario, esta penalidad es desproporcionada, puesto que además en estos casos, tal y como está redactada la cláusula no extingue el derecho del arrendador de reclamar impagos de las rentas en el procedimiento judicial respectivo, pudiendo obtener en estos casos un enriquecimiento injusto. Esta posibilidad de materializarse esta duplicidad de indemnizaciones, por un mismo concepto, se deriva de la cláusula 5ª en su 7º apartado que indica, (artículo 1285 CC), que:

" No obstante lo anterior, al primer impago de recibo de renta o cantidad asimilada, así como cualquier otra recogida en el presente contrato el arrendador podrá solicitar judicialmente la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago, así como instar procedimiento judicial de deuda, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios que se le pudieren causar por el incumplimiento del contrato." La cláusula penal anterior debería sustituir la indemnización de daños y perjuicios, y la interpretación conjunta de esta cláusula con la otra cláusula, no respeta los postulados jurisprudenciales respecto la cláusula penal, ni la proporcionalidad de derechos y obligaciones del TRLGCU.

Roj: STS 2702/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2702

(...)"Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de lacontratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art.85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en

nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).(...)"

Esta cláusula debe ser declarada abusiva por el articulo 82.4 e) y d) y en aplicación del artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que declara la abusividad de aquellas cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

3.- Clausula 5ª que autoriza para la inclusión en un registro de morosos

La cláusula 5ª en su último apartado refiere que en el caso de impago de la renta y/o de otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato, el arrendatario autoriza al arrendador a que se le incluya en un registro de morosos tipo ASNEF, EQUIFAX, RAI, BADEXCUG, EXPERIAN o similares.

Esta cláusula no considero que pueda ser declarada nula, según la Directiva Comunitaria, 93/13, porque se limita a transcribir disposiciones legales en esta materia, especialmente cuando la propia cláusula condiciona dicha autorización a las premisas legales para que opere dicho registro, que es la existencia de deuda cierta, vencida y exigible y que haya habido requerimiento previo del arrendador al arrendatario del pago. El artículo 20.1 de Ley 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales dispone: 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

El artículo 1.2 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidor: 2.

Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.

Esta cláusula no puede reputarse nula porque se limita a transcribir el contenido de una normativa nacional.

4.- Clausula 6ª renuncia a derechos en caso de la interrupción desuministro por causa ajena al arrendador.

La cláusula sexta en su apartado sexto establece que:

" Las partes pactan que la interrupción de dichos suministros por causa ajena al arrendador, no afectará al presente contrato, y en particular no dará derecho a indemnización a favor del arrendatario ni a la suspensión, reducción o condonación de las condiciones adeudadas en virtud de este contrato".

Esta cláusula debe ser declarada nula por abusiva al considerar que vulnera los principios rectores de carácter tuitivo que regulan la materia que nos ocupa. El CC y la LAU establecen a cargo del arrendador que responda de las condiciones de habitabilidad de la vivienda. En estos casos esta cláusula podría generar una inversión de las obligaciones contractuales, respecto de situaciones donde hay una interrupción de suministros o incumplimientos contractuales con empresas que prestan servicios de suministros, donde obliga al arrendatario a gestionar directamente con esas empresas esas posibles incidencias. Con lo cual, a pesar que no fuese imputable al arrendador un corte de suministro de agua, luz o gas en la vivienda, como podría ser una avería imputable exclusivamente a empresas comercializadoras o distribuidoras, se excusa con esta cláusula, de las obligaciones que por ley tiene el arrendador de garantizar las condiciones de habitabilidad. En los casos donde hubiera una avería (a titulo ejemplificativo), el arrendatario podría exigir esa indemnización, o resolución de contrato, pero la cláusula le niega este derecho, siendo el arrendador el que debería reclamar o repetir contra la empresa que presta el suministro de forma deficiente, por la mala prestación o prestación defectuosa del servicio contratado. Especialmente cuando en esta cláusula se permite la posibilidad que el suministro vaya a nombre del arrendador, cuando no pueda contratarse de forma individualizada ese suministro.

Se estima abusiva por contravenir las disposiciones normativas de la materia, artículo 82.4.f), porque implícitamente exonera al arrendador de cumplir con una obligación contractual, prevista legalmente, garantizar la habitabilidad del inmueble, y niega un derecho del arrendatario, reconocido legalmente, respecto de la posibilidad de pedir resolución del contrato por la falta de habitabilidad del inmueble. Artículo 1554.2 del CC en congruencia con el articulo 21.1 LAU, obliga al arrendador a hacer en ella durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada, en relación al artículo 1556 del CC, que ante el incumplimiento de las obligaciones expresadas en los artículos anteriores, se podrá pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios o solo esto último dejando el contrato subsistente.

5.- Cláusula 10ª derecho a realizar visitas periódicas a la vivienda paracomprobar su estado, previo aviso para comprobar su buenfuncionamiento -

El pacto decimoprimero dispone: " Con ánimo de facilitar la conservación y mantenimiento de las instalaciones, ambas partes convienen que el arrendador, podrá realizar visitas periódicas, previo aviso al arrendatario, al objeto de comprobar el buen estado y funcionamiento de todos los aparatos, instalaciones y utensilios inherentes a la vivienda objeto de este contrato de arrendamiento".

Esta cláusula considero que es abusiva, al no respetar los principios de derecho, en la medida que no respeta la igualdad de derechos y deberes entre las partes, y puede ser contraria a la normativa, puesto que la ley obliga al arrendatario a responder de la buena conservación y mantenimiento del inmueble y de sus instalaciones, pero al tiempo de extinguirse la relación contractual. Con esta cláusula el arrendador impone o crea una obligación no prevista legalmente o que contradice los deberes contractuales legalmente previstos. Es decir, es en el momento de la entrega del inmueble, cuando el arrendatario debe restituir el inmueble en el estado que lo recibió y con las obras de conservación y mantenimiento ordinarios, pero no le obliga que constante y durante el contrato deba cumplir con esos deberes.

Artículo 1561 del CC " El arrendatario debe devolver la finca, al concluir elarriendo , tal como la recibió, (...)" Estas visitas esporádicas implícitamente obligan al arrendatario a esa conservación continuada y permanente constante el contrato, siendo una prerrogativa o potestad del arrendatario, el uso y conservación que le da a la vivienda que tiene arrendada. Solo con la restitución de la posesión al término del contrato, es cuando el arrendador puede comprobar que el arrendatario ha cumplido con ese deber contractual. En aplicación del artículo 82.4 b) y f) se estima abusiva.

6.- Cláusula 12ª resolución por incumplimiento no esenciales y la nodevolución de cantidades en caso de resolución imputable al arrendador La cláusula décimo-segunda impugnada establece:

" La resolución del contrato de arrendamiento no generará a favor del arrendatario la devolución de ninguna cantidad desembolsada durante la ejecución del contrato de arrendamiento".

Este párrafo de la cláusula para que tenga sentido debe ponerse en relación con el texto que le antecede que regula los supuestos en los que el arrendatario puede resolver el contrato ( artículo 1285 CC):

" El arrendatario en su caso, podrá resolver el contrato de arrendamiento por las siguientes causas:1).- La no realización por el arrendador de las reparaciones a que se refiere el artículo 21 LAU 2).- La perturbación que realice el arrendador en la utilización de la vivienda "

El articulo 21 LAU refiere:

Artículo 21. Conservación de la vivienda.1. El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil .La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28.2. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda.Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado .El articulo 27.1 LAU :

Artículo 27. Incumplimiento de obligaciones. 1. El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación o a promover la resolucióndel contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del CódigoCivil. La legislación establece la posibilidad que el arrendatario pueda resolver el contrato, cuando el arrendador no cumpla con los deberes de realizar obras necesarias y de conservación de la habitabilidad de la vivienda. Los efectos jurídicos legales propios de la resolución contractual son la restitución de cosa por precio, según el artículo 1124 del CC. La resolución del arrendatario porque el arrendador incumple las obligaciones del artículo 21 LAU, según la ley otorgan la prerrogativa al arrendatario para resolver el contrato y por tanto podría solicitar la restitución de la renta pagada, aunque fuere con efecto retroactivo, desde el momento en que el arrendador incumplió, como efecto propio y característico legalmente previsto para la resolución de contratos. Esta cláusula según el artículo 82.4 f), es contraria a la normativa legal, al excluir el efecto jurídico propio de toda resolución contractual, al imposibilitar que el arrendatario pueda exigir restitución de renta en estos casos. Con lo cual considero que esta cláusula al prohibir que el arrendatario pueda recuperar rentas o cantidades ya desembolsadas en virtud de la resolución contractual, es una cláusula contra legem y por tanto debe ser declarada nula por abusiva, al excluir los efectos jurídicos vinculados a la resolución del contrato. Artículo 1124 CC. 7.- Cláusula 13ª que impone una serie de gastos por incumplimiento

" De conformidad con lo establecido en la ley serán por cuenta del arrendatario los gastos extrajudiciales o judiciales por impago de rentas, actualizaciones y cantidades asimiladas, así como las que se devenguen como consecuencia de los referido en este contrato de arrendamiento".

A pesar que el encabezamiento de la cláusula parece que respeta el contenido de la ley, considero que esta cláusula debe ser declarada nula por abusiva porque no respeta el contenido de la ley, son los artículos 394 y siguientes de la LEC los que regulan los gastos judiciales por incumplimiento contractual, y la cláusula se limita a recoger el criterio general objetivo de condena en costas por vencimiento, pero no tiene en cuenta matices como la posibilidad de allanamiento del arrendatario, la necesidad de reclamaciones extrajudiciales del arrendador, para valorar la posible mala fe o no del arrendatario, o incluso dudas de hecho o de derecho, que en cada caso concreto pueden excepcionar la regla general que se limita a recoger la cláusula contractual, excluyendo los matices y circunstancialidad que el legislador ha tenido en cuenta.

8.- Cláusula 18ª que dispone que las cláusulas de este contrato han sidonegociadas individualmente como una imposición o renuncia o limitaciónde derechos al consumo .

Esta cláusula debe ser declarada nula por abusiva. Incluso creo que el hecho o la posición procesal de la demandada al respecto de esta cláusula, supone un reconocimiento implícito de esta abusividad por la propia demandada. Así la demandada reconoce que esta cláusula no la ha aplicado ni la ha usado ni alegado para excluir la negociación individual de las cláusulas impugnadas por la actora en este procedimiento.

Sin perjuicio de ello la Directiva comunitaria, establece la exclusión de control judicial de aquellas cláusulas negociadas individualmente. Sin embargo, en los últimos años son múltiples las sentencias tanto del TS como del TJUE, especialmente en materia de contratos de préstamos con garantía hipotecaria, donde se ha resaltado y repetido que la carga de la prueba de esta negociación individual es del empresario que alega que ha sido negociada individualmente, con lo cual, esta cláusula es nula por contradecir, las normas legales sobre la carga de la prueba.

La propia ley nacional y la directiva comunitaria también imponen la carga de la prueba al empresario que la alega. Esta cláusula pretende excluir esta carga probatoria que la legislación le impone, asegurándose una prueba abstracta y genérica en todos los contratos. El articulo 3.2 Directiva establece esta carga probatoria: El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. En el mismo sentido se contempla dicha carga de la prueba en el artículo 82.2 TRLGDCYU. Esta cláusula tácitamente impone la carga de la prueba de la no negociación individual en el consumidor, contraviniendo la legislación en esta materia, y vulnerando también el artículo 88.2 TRLGDCYU al trasladar implícitamente la carga de la prueba de este hecho en el consumidor.

9.- Cláusula que impone el pago del seguro de impago de rentas alarrendatario (en la adenda del contrato)

La demandada justifica la proporcionalidad de esta cláusula, en que es más beneficiosa económicamente para el arrendatario, que el hecho que el arrendador exija una fianza personal o un aval bancario.

Ante todo, debe abordarse el análisis del contenido de esta cláusula, desde el punto de vista, que estamos en un contrato donde una de las partes ostenta la condición de consumidor y el arrendador la posición de empresario, o de lo que se conoce en el argot jurídico inmobiliario actual de gran tenedor. En la legislación de arrendamientos de carácter eminentemente tuitivo, en ningún caso se dispone o establece la posibilidad de exigir o si más no de repercutir los gastos que puedan generan medidas que garanticen la solvencia del arrendatario. El arrendador, especialmente en supuestos como el que nos ocupa, dispone de mecanismos que le puedan permitir consultar la solvencia del arrendatario con carácter previo a la suscripción del contrato. Incluso en todo contrato de arrendamiento, es inherente, al mismo, una situación de riesgo de insolvencia o de impago que el arrendador, asume en todo contrato. Por ello, el argumento que usa la demandada respecto el uso de otras garantías más gravosas como un aval bancario o fianza personal, no pueden justificar la legitimidad de esta cláusula.

Considero del todo abusivo que la cláusula no se limite a obligar al arrendatario a suscribir un seguro de impagos, sino a pagar la prima del seguro que ha contratado el arrendador. También de forma análoga las SSTS motivaron la reforma legislativa, LCI, artículo 17.3 de la Ley de Crédito inmobiliario ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Si bien mantiene la validez de este tipo de contratos vinculados, condiciona la validez de los mismos, a que se otorgue la prerrogativa al consumidor de contratar el seguro que más considere oportuno, y no el que se le imponga por el prestamista.

La imposibilidad de elegir el arrendatario el contrato de seguro de impagos, porque la cláusula obliga al pago de la prima del seguro contratado por el arrendador, determina la abusividad del contenido de esta cláusula, en todo caso:

Sección 6 SAP Málaga 803/2017, de 7 de septiembre

"Pues bien, es obvio reseñar que lo que la entidad bancaria podrá exigir es que a la firma de la póliza conste la existencia de un seguro que garantice desde el principio la existencia de un mecanismo de solvencia del aseguramiento del pago del préstamo hipotecario, pero lo que no se podrá incluir en la misma es que esta póliza tenga que suscribirse con la propia entidad bancaria o con una«compañía concreta» impuesta por la entidad crediticia, al igual que no es posible admitir, por su abusividad, la obligación del prestatario de continuar durante la vigencia de la hipoteca con la póliza de seguro inicialmente contratada, pues pudiera ocurrir que el prestatario, una vez transcurrido el primer año de la vigencia del préstamo, podría encontrar una aseguradora que le ofertemejores condiciones y precio que la entidad aseguradora, extremos que acaecenen el caso de autos en el que se impone al prestatario la adhesión al segurocolectivo contratado por la entidad Credifimo con la compañía aseguradoraAegon, cubriendo riesgos de defunción e invalidez absoluta y permanente, obligándose la parte prestataria «a continuar adherida a dicho seguro durante el plazo de duración del presente préstamo, y hasta su amortización definitiva» , lo que debe considerarse una cláusula abusiva y ser tenida por no puesta, todo ello de conformidad con los arts. 88.1 y 87.6 TRLGDCU."

Roj: SAP SO 178/2022 - ECLI:ES:APSO:2022:178

"(...)La entidad demandada impone su contratación, lleva a cabo la mediación en la contratación del seguro, y asimismo resulta beneficiaria de las pólizas, abonándose con parte del capital, sin que quede acreditado que se ofreciera información suficiente a los clientes. No se trata discutir sobre la validez de la póliza de seguro, sino de la nulidad de la cláusula en virtud del cual la entidad bancaria establece la obligación de contratar dicho contrato de seguro, lo que se refleja en el pago impuesto por la entidad, que se hace constar en escritura pública como una orden de transferencia por parte de los prestatarios. De ahí que deba afirmarse, sin lugar a dudas, la legitimación pasiva de la propia entidad bancaria. No consta ningún documento en el cual se refleje solicitud o información al cliente de manera expresa y comprensible, sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente, en qué condiciones. Al respecto debemos tener en cuenta que el artículo 89.4 TRLGDCU considera abusiva la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios accesorios no solicitados.(...)

Por ello, considero que esta cláusula vulnera los derechos reconocidos legislativamente porque hace asumir al arrendatario un gasto, para pagar una prima de un seguro, que ha sido contratado por el arrendador, que beneficia el riesgo de forma exclusiva al arrendador, quebrantando con ello el justo equilibrio y proporcionalidad entre los derechos y deberes de las partes de una relación contractual. Debe ser declarada nula por abusiva. Artículo 82.4 e).

10.- Cláusula bonificación de la renta, que vulnera la prohibición deincremento de la renta conforme el IPC a partir del tercer año, porinfracción del artículo 18 LAU .

Con carácter previo, en el análisis de la posible abusividad de esta cláusula, en primer lugar, debe resaltarse que estamos ante una cláusula diferente del resto del clausulado impugnado, porque afecta a un elemento esencial del contrato, el precio. La directiva comunitaria en este tipo de cláusulas establece una limitación, puesto que solo puede abordarse el posible desequilibrio por abusividad si la cláusula no fue redactada de forma clara y comprensible, con lo cual, debe hacerse un doble control:

10.1.- Control de transparencia:

El documento 1, que es el contrato de arrendamiento, en la cláusula quinta, página 3, se regula la renta y sus actualizaciones en los siguientes términos: Párrafo 1º: La renta inicial estipulada por las partes, en el plazo de duración pactado es una renta anual de 10.764.-euros a pagar en mensualidades anticipadas de 897.-euros cada una. Párrafo 13º " Durante el plazo de duración del contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas la renta del arrendamiento, se actualizará en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia, aplicando la variación porcentual experimentada por el índice de precios al consumo a fecha de cada revisión (...).

En las páginas 16 y siguientes del contrato bajo la rúbrica adenda se regula el pago de seguro por impagos de renta y la bonificación al contrato de arrendamiento.

Es en la adenda bajo la rúbrica de bonificación al contrato de arrendamiento donde se hace constar que la arrendataria se acoge a una bonificación de la renta por 36 meses por importe mensual de 207.-euros al mes. Se añade que una vez finalizado el plazo de bonificación, la renta será la que figura en el contrato de arrendamiento sin bonificación, con los incrementos de actualización de IPC aplicables.

En este caso, el precio del contrato no fue fijado de forma clara y transparente para que pudiera ser comprendido por un consumidor medio. El hecho que se regule la renta de los primeros meses en una adenda aparte, separada del contrato, y bajo la promoción comercial de bonificación al contrato de arrendamiento, pudo provocar confusión en el arrendatario e induce a error en el consumidor medio.

Para respetar los criterios de claridad y comprensión que deben caracterizar elementos esenciales de un contrato celebrado con consumidores, como es el precio del mismo, debería haberse incorporado a la cláusula donde se regula la renta, y haberse dispuesto o calculado la carga real económica que suponía en este caso, la renta por 36 meses. Así en la cláusula quinta debería haberse determinado que en los 36 primeros meses la renta pagadera seria de 690.- euros, y que pasados estos 36 meses se incrementa en 897.-euros al mes. De esta manera un consumidor medio con la mera lectura del contrato hubiera podido saber cuál era la carga real económica del contrato que estaba firmando. No superando el control de transparencia, se analiza el segundo control, el de desequilibrio por abusividad.

10.2.- Control de desequilibrio:

La parte actora sostiene la nulidad por abusividad porque esta cláusula infringe el contenido legal, puesto que la nueva regulación de la LAU introduce en este tipo de contratos una duración mínima de 7 años, 3 años duración inicial con prórrogas obligatorias hasta los 7 años, y como el artículo 18 LAU prohíbe modificar la renta durante la vigencia del contrato, más allá del incremento del IPC, considera que se trata de una maquinación para sortear estas prohibiciones legales y amparar contractualmente al arrendador para que pueda incrementar la renta después de los 3 años, a unos 200.-euros al mes, cuando de otra manera sería contrario a la ley.

El artículo 18 LAU:

Artículo 18. Actualización de la renta. 1. Durante la vigencia del contrato, la renta solo podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, no se aplicará actualización de rentas a los contratos.En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de actualización de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de actualización del contrato. En todo caso, el incremento producido como consecuencia de la actualización anual de la renta no podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de actualización del contrato. A la vista de la regulación legal, comparto la interpretación que efectúa la parte actora. La ley permite que, durante la vigencia del contrato, las partes puedan pactar una actualización de la renta, pero en estos casos, no permite que pueda ser incrementada más allá del IPC. La arrendadora tenía un límite legal que le prohíba que después de 3 años, cuando quedaban por imperativo legal 4 años de vigencia contractual, pudiese haber incrementado la renta mensual en más de 200.- euros. El Artículo 10. Prórroga del contrato. 1. Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera desus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica . Es por ello que considero que esta cláusula debe ser declarada nula por abusiva, porque la bonificación del contrato, trata de sortear o evitar la aplicación de la normativa legal, y es que según la última modificación los contratos de alquiler con personas jurídicas, necesariamente tienen una vigencia mínima de 7 años, y durante esos 7 años la renta mensual respecto de la inicial no puede superar el incremento del IPC. Por otro lado, la demandada tampoco aporta prueba idónea y necesaria, como hubiese sido un informe pericial de precios de mercado de alquiler, que acreditase que la renta pactada inicialmente de 897.-euros al mes, era una renta de precio de mercado en el momento de suscribir el contrato. Esta prueba no se ha practicado y no puede considerarse acreditado que la renta de 897.-euros fuese una renta justa y equilibrada al tiempo de formalizar el contrato, con lo que dicha bonificación de 207.-euros al mes, no obedece a "bonificar" o beneficiar al consumidor, sino que ante ese ardid, lo que el arrendador se garantiza es evitar la aplicación de la voluntad del legislador, y es que atendiendo a la regulación tuitiva de esta materia, especialmente cuando el arrendador es una persona jurídica, el legislador pretende garantizar una estabilidad de vivienda y renta durante 7 años. La arrendadora con esta "táctica contractual", de la bonificación de contrato, lo que evita es aplicar la voluntad del legislador, porque el arrendatario, transcurrido 3 años, es compelido "implícitamente" a abandonar la vivienda. Con lo cual, la finalidad conseguida por el arrendador, persona jurídica, es o recibir una renta con un incremento en más 200.-euros al mes, que contraviene la ley, o bien consigue no respetar el periodo mínimo de vigencia de 7 años, motivando al arrendatario a abandonar la vivienda a los 3 años, ante la subida abismal de renta.

CUARTO.- En relación a los efectos jurídicos derivados de la nulidad de las cláusulas abusivas se estipula en el artículo 83 TRLDCYU:

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

Con ello, las cláusulas declaradas nulas por abusivas, deben tenerse por no puestas, subsistiendo el contrato de arrendamiento.

QUINTO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la Condena en las costas de la primera instancia.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Al haber una estimación de la demanda las costas se imponen a la demandada, LAZORA SOCIEDAD DE INVERSION INMOBILIARIA SA.