Sentencia Civil 164/2025 Juzgado de Primera Instancia de Ourense nº 4, Rec. 101/2021 de 10 de junio del 2025

PRIMERO.- Petición de calificación culpable.

El art. 455 del TRLC fija el contenido de la sentencia de calificación. El contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La AC solicitó la calificación culpable del concurso de la entidad DIRECCION000., indicando como persona afectada por la calificación a Dª. Rosario (en su condición de administradora única de la entidad concursada desde el 13 de agosto de 2010 hasta la actualidad).

Los motivos alegados por la AC fueron los siguientes:

- Generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave, art. 442 del TRLC, derivado del incumplimiento del deber de solicitar concurso, art.444.1 del TRLC.

- Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio, art. 444.2 TRLC.

- Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente, art. 444.3 TRLC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC.

Los acreedores, Dª. Modesta y D. Dimas, solicitaron que se declarase culpable el concurso de la entidad DIRECCION000., indicando como persona afectada por la calificación a Dª. Rosario (en su condición de administradora única de la entidad concursada desde el 13 de agosto de 2010 hasta la actualidad), por la siguiente causa de culpabilidad, además de por las señaladas por la AC en su informe:

- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos, art.443.4 TRLC.

Las peticiones efectuadas, en base a los motivos anteriores, fueron las siguientes:

A) LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INTERESÓ:

1º.- La declaración del concurso de la entidad DIRECCION000. como culpable, por todo lo anteriormente señalado.

2º.- La determinación de que la calificación del concurso culpable afectase a Dª. Rosario (en su condición de administradora única de la entidad concursada desde el 13 de agosto de 2010 hasta la actualidad).

3º.- Solicitaba los siguientes pronunciamientos de condena, CONDENANDO A Dª. Rosario en los siguientes términos:

1) Al pago del 100 % del déficit concursal.

2) A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o contra la masa.

3) A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de 4 AÑOS;

4) Al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, en el supuesto de oposición.

B) LOS ACREEDORES, Dª. Modesta Y D. Dimas, SOLICITARON:

1º.- La declaración del concurso de la entidad DIRECCION000. como culpable, por todo lo anteriormente señalado.

2º.- La determinación de que la calificación del concurso culpable afectase a Dª. Rosario (en su condición de administradora única de la entidad concursada desde el 13 de agosto de 2010 hasta la actualidad).

3º.- Solicitaban los siguientes pronunciamientos de condena, CONDENANDO A Dª. Rosario en los siguientes términos:

- La inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un período mínimo de CUATRO años.

- La condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubiera obtenido del patrimonio de la concursada.

- La condena a la pérdida de cualquier derecho tuviera como acreedora concursal.

- La condena al pago de las costas.

- Al pago del 100% del déficit concursal, comprensivo de los honorarios de la AC y la deuda que la concursada mantiene con los acreedores solicitantes.

SEGUNDO.- Oposición a la calificación.

La entidad concursada, DIRECCION000., y la persona afectada por la calificación, Dª. Rosario, presentaron escrito de oposición, oponiéndose a la calificación culpable del concurso, solicitando que se declarase el concurso como fortuito.

TERCERO.- Normativa aplicable.

Una vez fijadas las posiciones de las partes, resulta necesario señalar que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad no invocados y cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, por exigencia del principio de defensa y de contradicción ( art. 24 CE y 218 LEC) .

Los artículos del TRLC en donde se regula la calificación del concurso son los siguientes:

"Artículo 441. Calificación del concurso.

El concurso se calificará como fortuito o como culpable".

"Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

En virtud del artículo expuesto, la calificación culpable del concurso pivota sobre tres presupuestos o requisitos: 1º Uno de carácter subjetivo, que es la conducta dolosa o culposa grave, en la actuación del deudor o, si los tuviere, en sus representantes y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, o apoderados generales. 2º Un presupuesto objetivo, definido legalmente como la causación o agravación de la insolvencia. 3º La existencia de una relación de causalidad, que debe mediar entre la conducta y la insolvencia. En este punto, ha de existir una conexión con el concepto de insolvencia, que se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

"Artículo 443. Supuestos especiales.

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

"Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

Así, está la regla general contenida en el art. 442 TRLC, y los dos tipos de presunciones de culpabilidad contenidos en los artículos siguientes, uno de existencia de concurso culpable (presunciones legales iuris et de iure de concurso culpable contempladas en el art. 443 TRLC) y otro de actuación con dolo o culpa grave en le generación o agravación de la insolvencia ( art. 444 TRLC, presunción iuris tantum de culpabilidad, grupo de supuestos en los que, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor, o en su caso, de sus representantes legales, administradores o liquidadores).

En relación a las presunciones irius tamtum de culpabilidad, art.444 TRLC, el Alto Tribunal, en sentencia de fecha de 1 de abril de 2014 señaló que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal ( art.444 TRLC, actualmente) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. ( art.442 TRLC) . Contiene, efectivamente, una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)". En definitiva, acreditado alguno de los hechos base que integran cualquiera de las presunciones del artículo 444 del TRLC (incumplimiento del deber de presentar el concurso, incumplimiento del deber de colaboración...) el concurso debe declararse culpable salvo prueba en contrario que desvirtúe la presunción".

Como ya se ha señalado, la norma exige que, en caso de calificar el concurso como culpable, que en la sentencia se exprese la causa o causas en que se fundamenta tal calificación. Ello implica, como señala la SAP Pontevedra (sec. 1ª) de 4 diciembre 2013, que la declaración de culpabilidad, supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

Se facilita la calificación culpable, por la vía de invertir procesalmente la carga de la prueba. Los legitimados activos quedan exonerados de probar la existencia de dolo o culpa, cuya inexistencia habrán de probar los demandados. Pero no les exoneran de probar la relación causal.

Cuanto acaba de señalarse encuentra fundamento en la cita de la STS 19 julio 2012, que sigue el criterio que reprodujo la de 16.1.2012, y que a su vez citaba resoluciones anteriores: "... ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo..."

CUARTO.- Supuesto de autos.

Sentado lo anterior, y partiendo de que la calificación concursal presenta como finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, han contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, se depuraran a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 455 y 456 del TRLC.

A tal efecto, el art. 455 TRLC señala una serie de pronunciamientos obligatorios en caso de concurso culpable, al indicar que la sentencia "contendrá"; mientras que el art. 456 del TRLC, en orden a la condena de los administradores, liquidadores, etc a la cobertura, total o parcial, del déficit, configura tal pronunciamiento como potestativo ("podrá") en caso de concurrir las circunstancias que se expresan, y previa petición de parte.

A continuación, se pasan a analizar cada una de las causas alegadas.

- Retraso en la solicitud del concurso y agravación del estado de insolvencia, de conformidad con el art. 442 y 444 del TRLC .

En relación a las causas señaladas, debemos recordar que cuando se pretende acreditar que un concurso es culpable porque se ha infringido tal deber de solicitud, las partes que sustentan la concurrencia de tal causa deberán acreditar, como mínimo, las siguientes circunstancias: en primer lugar, identificar en qué momento se ha producido la insolvencia; dado que la misma en el sentido concursal, se produce por el cese "regular" en el cumplimiento de obligaciones; en segundo lugar, la AC deberán realizar un juicio de contraste entre la situación del deudor al tiempo de su solicitud con la situación al tiempo en que incurrió realmente la situación de insolvencia; realizada la verificación de ambas circunstancias y, por su puesto, una vez que el juicio de contraste revele con nitidez que, desde el advenimiento de la insolvencia hasta la efectiva solicitud, la situación ha empeorado, podrá presumirse que la generación o agravación de la insolvencia se debió, causalmente, a dicha infracción del deber.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 "en lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum[que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, ha señalado el Alto tribunal en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. En la sentencia del pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, estableció lo siguiente: "Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable".

A la hora de analizar la situación de insolvencia de la entidad concursada, ha de tenerse en cuenta que no debe equiparse la existencia de pérdidas a la existencia de una situación de insolvencia, pues tal como viene recogiendo nuestro TS, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de abril de 2014 ( STS 1368/2014) "no puede confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas agravadas. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

En el presente caso, la AC, en su escrito de calificación, señalaba que "Dada la falta de información solicitada a la concursada, y teniendo en cuenta que el concurso ha sido solicitado por un acreedor, SI podemos afirmar que no se cumplió con la obligación de solicitar concurso por la concursada encontrándose la misma en estado de insolvencia desde hace años."

Los acreedores instantes del concurso, en su escrito de calificación culpable señalaron, a este respecto, que "De la información patrimonial y contable facilitada por el Registro mercantil de Ourense, y que obra unida a autos, es de señalar que, de las cuentas depositadas se infiere que, desde el ejercicio 2016 y hasta las últimas cuentas anuales depositadas (correspondientes al ejercicio 2019) la mercantil mantiene un patrimonio negativo en cifra superior a los 32.000 €, fondos propios negativos, y sin que concurran indicios de actividad, lo que supone causa legal de disolución, sin que ninguna actuación haya realizado la administradora dirigida al reequilibrio patrimonial de la deudora o en su caso su disolución. Reiterar que desde el ejercicio 2019 no se ha dado cumplimiento al deber formal de depósito de las cuentas anuales. Solicitada información de los distintos vehículos especiales de los que era titular la citada mercantil, en particular la Pala Cargadora-Retroexcavadora matrícula NUM000, y la Pala Cargadora-Retroexcavadora NUM001, han salido fraudulentamente del patrimonio de la deudora para el patrimonio personal de su administradora Doña Rosario, en claro fraude de acreedores."

La alegación efectuada por la AC en su informe, unida a la alegación efectuada por los acreedores solicitantes del concurso, y a la documentación acompañada a autos (como fueron las CCAA desde el ejercicio 2017 hasta el ejercicio 2019, últimas cuentas depositadas, tal como consta en las certificaciones registrales unidas a autos), permiten tener por cierta la existencia del retraso en la solicitud de declaración del concurso en el plazo señalado en la norma, pues consta que desde el ejercicio 2016 la entidad tenía fondos propios negativos de aproximadamente unos -32.000 euros (con escasa variación durante esos años), siendo el capital social suscrito de 7.212,15 euros, por lo que los fondos propios negativos que se reiteraron, al menos, desde el ejercicio 2016, hasta el ejercicio 2018, pues se desconoce la situación posterior de la empresa ante la falta de depósito de las cuentas anuales en el registro mercantil, permite tener por acreditado que la situación de insolvencia se generó al menos desde el año 2016, de modo que en ese ejercicio, o como muy tarde, en el siguiente (por pérdidas reiteradas e insolvencia) en el ejercicio 2017, tenía que haberse solicitado la declaración del concurso, encontrándose en causa de disolución, lo cual no hizo la concursada, sino que tuvieron que ser los acreedores los que efectuaron dicha solicitud años después (año 2022).

Establece el art. 5 del TRLC que "1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado".

El art. 2 del TRLC especifica las causas que revelan la necesidad de la solicitud de declaración de concurso, cuando expone que "1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor".

En este punto ha de recordarse que la concursada fue declarada en estado legal de concurso necesario mediante Auto de fecha 6 de septiembre de 2022,previa solicitud de los acreedores Dª. Modesta y D. Dimas.

Atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas, ha de considerarse que la situación de insolvencia fue mucho anterior a la declaración del concurso en el año 2022, situándola en el año 2016-2017, siendo que de actuar correctamente la entidad concursada, el concurso se tenía que presentar en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, lo cual no se hizo, sino que tuvieron que ser los propios acreedores los que efectuasen dicha solicitud en el año 2022.

Quedó constatado, por tanto, que la entidad siguió contrayendo deudas y empeorando su situación de insolvencia, mucho antes de la declaración del concurso.

Las alegaciones y la prueba desplegada por la concursada y persona afectada por la calificación no fueron suficientes para desvirtuar los hechos y la documentación unida a autos.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadseñalada por la AC y los acreedores solicitantes del concurso.

- Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos, de conformidad con el art.443.4 del TRLC .

Dispone el art. 7 del TRLC, sobre este aspecto, que "A la solicitud de declaración de concurso, el deudor acompañará los documentos siguientes:

1.º Una memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, y de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, la fecha del matrimonio, el régimen económico por el que se rija y, si se hubiera pactado, la fecha de las capitulaciones matrimoniales. Si el deudor tuviera pareja inscrita, indicará en la memoria la identidad de la pareja y la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia; la identidad de los administradores o de los liquidadores, de los directores generales y, en su caso, del auditor de cuentas; si tiene admitidos valores admitidos a cotización en un centro de negociación, y si forma parte de un grupo de sociedades, enumerando las que estén integradas en este, con expresión de la identidad de la sociedad dominante.

2.º Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor de mercado a la fecha de la solicitud. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.

3.º La relación de acreedores con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago del crédito, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

4.º Si el deudor fuera empleador, el número de trabajadores, con expresión del centro de trabajo al que estuvieran afectos, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiere, con expresión de la dirección electrónica de cada uno de ellos."

El Artículo 8 del TRLC, en relación a Documentos contables y complementarios, señala que "1. Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará a la solicitud de declaración de concurso, además, los documentos siguientes:

1.º Las cuentas anuales y, en su caso, los informes de gestión y los informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas.

2.º Una memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas.

3.º Una memoria de las operaciones realizadas con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas que, por su objeto, naturaleza o cuantía hubieran excedido del giro o tráfico ordinario del deudor.

2. Si el deudor formase parte de un grupo de sociedades, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados y el informe de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período y hasta la solicitud de concurso.

3. Si el deudor estuviera obligado a comunicar o remitir estados financieros intermedios a autoridades supervisoras, acompañará igualmente a la solicitud de declaración de concurso los estados financieros elaborados con posterioridad a las últimas cuentas que acompañan a la solicitud".

En el presente caso, la presente causa de culpabilidad solo fue planteada por los acreedores personados, pues la AC señaló al respecto en su informe que "Esta AC NO puede determinar si ha existido o no tal causa, ya que no se ha entregado documentación alguna por al concursada".

Los acreedores señalaron en su escrito que "Aun cuando no puede aseverarse la presentación de documentos falsarios, si puede concluirse que "durante la tramitación del procedimiento" el deudor ha cometido inexactitud grave en los documentos aportados, en particular en todos aquellos documentos de soporte contable".

Las alegaciones efectuadas por los acreedores no pueden ser suficientes para tener por acreditada la causa de culpabilidad alegada, pues no puede confundirse la existencia de inexactitud grave (lo cual tendrá que ser debidamente acreditado), con la ausencia de aportación de documentación al concurso, lo cual implica una causa diferente de culpabilidad, como luego se verá.

Sobre la cuestión planteada posee relevancia la sentencia dictada por este juzgado fecha 10 de noviembre de 2022 en el seno del procedimiento INCIDENTE CONCURSAL Nº 15/2022-1 (IMPUGNACION INVENTARIO y LISTA DE ACREEDORES) confirmada por la AP de Ourense, en su sentencia de fecha 6 de octubre de 2023, desestimando el recurso de apelación en su día interpuesto por la AC, pues la relevancia de la ausencia de dicha documentación no resultó acreditada, sino más bien todo lo contrario, sin que además se pueda equiparar la no aportación de documentación con una aportación inexacta grave, tal como prevé la norma.

Es por ello por lo que no puede entenderse que en el presente caso se hubiese producido una inexactitud grave en la documentación aportada, al no resultar debidamente acreditada.

En base a lo expuesto se desestima la causa de culpabilidadalegada.

- Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio, art. 444.2 TRLC .

Tal como establece la STS de 1 de diciembre de 2017, si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso. Una vez declarado que el concursado incurrió en la conducta prevista en el art. 444.2 TRLC, se presume que el afectado por la calificación del concurso como culpable incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que agravó su insolvencia, en el sentido de perjudicar una solución concursal favorable a los intereses de los acreedores.

En el presente caso, la AC señalaba en su informe de calificación, que la presente casusa de culpabilidad se basaba en que a pesar de haber sido requerida la concursada en diferentes ocasiones para que facilitase información al juzgado, por la misma se había incumplido el citado deber. En similares términos justificaban la citada causa los acreedores personados.

En el presente caso consta en los autos los diversos y reiterados requerimientos de aportación de documentación a la entidad concursada, sin que por la misma se aportase o se llegase a aportar de forma correcta, pues constan sucesivos requerimientos durante el año 2022 y 2023, tanto a instancia del juzgado para subsanación, como a instancia de la AC, respecto de documentación relevante para analizar la situación de insolvencia de la concursada, requerimientos reiterados en varias ocasiones, sin que se llegase a aportar dicha documentación, tal como consta en las diferentes resoluciones judiciales dictadas en la sección primera del presente juzgado, y que aquí se dan por reproducidas.

En fecha 5 de mayo de 2023, tras múltiples requerimientos a la concursada, por la AC se presentó escrito señalando "en contestación a la Diligencia de Ordenación de fecha 28 de abril de 2023 en la que el juzgado da por contestada la exigencia de aportación de la documentación solicitada por esta administración concursal, pone en conocimiento de este Juzgado, a los efectos oportunos, que a vista de la documentación aportada por la concursada , esta ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (AC) CONSIDERA QUE DE NINGUNA MANERA SE HA CUMPLIDO con el requerimiento efectuado a la misma, y es por ello que venimos a manifestar que tal extremo IMPIDE A ESTA AC la realización de los informes y las actuaciones que le ordena la legislación concursal, sin perjuicio de que se tendrá en consideración en la fase de calificación del concurso, ya que, teniendo en cuenta el los reiterados requerimientos de esta AC a la entidad concursada así como por parte de este Juzgado de que aportase la documentación requerida y aclararse de manera eficaz ciertos aspectos de su contabilidad, a día de hoy tales requerimientos no han sido cumplimentados de manera correcta por la concursada, actuando en todo momento con mala fe."

También señaló la AC en su escrito de fecha 5 de septiembre de 2023 que "En relación con las reglas especiales de liquidación, tras mi escrito de fecha 2/5/2023 en el que manifestaba que la falta de información y de documentación aportada por el concursado "IMPIDE A ESTA AC la realización de los informes y las actuaciones que le ordena la legislación concursal, sin perjuicio de que se tendrá en consideración en la fase de calificación del concurso, ya que, teniendo en cuenta el los reiterados requerimientos de esta AC a la entidad concursada así como por parte de este Juzgado de que aportase la documentación requerida y aclararse de manera eficaz ciertos aspectos de su contabilidad, a día de hoy tales requerimientos no han sido cumplimentados de manera correcta por la concursada, actuando en todo momento con mala fe."

Las alegaciones y la prueba desplegada por la concursada y persona afectada por la calificación no fueron suficientes para desvirtuar los hechos y la documentación unida a autos.

De esta forma se estima la causa de culpabilidadalegada.

- Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente, art. 444.3 TRLC .

Alegaba el AC que "La Concursada HA INCUMPLIDO con la obligación de formular sus Cuentas Anuales conforme lo establecido en el artículo 279 de la LSC. No se han depositado en el Registro Mercantil las cuentas del año 2020 en adelante, siendo las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil las del año 2019".

Sobre este punto resulta necesario destacar que la falta de depósito de las cuentas puede agravar la situación de insolvencia, en tanto que la falta de llevanza de una contabilidad ordenada y periódicamente formulada supone una ocultación a los socios y a los terceros de la verdadera situación patrimonial de la sociedad, que dificulta la elaboración del informe de la administración concursal, con lo que ello implica para el correcto devenir del procedimiento de concurso, haciendo difícilmente comprensibles los datos a tener en cuenta por los acreedores a la hora de formular o votar una propuesta de convenio o poder saber qué va a suceder con sus créditos en caso de liquidación.

Examinada la información del Registro Mercantil, y siendo la fecha de la declaración del concurso el 6 de septiembre del año 2022, los tres ejercicios anteriores serían los del año 2021, 2020, y 2019. Teniendo en cuenta que el período de elaboración de las CCAA son los seis primeros meses del año siguiente al cierre del ejercicio, las cuentas anuales del año 2021, en el momento de declararse el concurso no habían sido presentadas y depositadas en plazo, siendo ello responsabilidad de la concursada.

En relación con las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y 2019, consta acreditado que las últimas cuentas depositadas en el RM fueron las del año 2019, de modo que las cuentas de ese ejercicio sí se encontraba depositadas en el Registro Mercantil, no así las el ejercicio 2020, lo cual, sin embargo, no impide que pueda estimarse la concurrencia de la presente causa de culpabilidad, pues de los tres últimos ejercicios anteriores a la fecha de declaración del concurso, basta con que no se hubiesen depositado las cuentas anuales de alguno de dichos ejercicio para tener por acreditada la causa analizada, tal como ocurrió en el presente caso.

Las alegaciones y la prueba desplegada por la concursada y persona afectada por la calificación no fueron suficientes para desvirtuar los hechos y la documentación unida a autos.

En virtud de lo anterior, se estima la causa de culpabilidadalegada por la AC.

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, art. 443.5 TRLC .

La presente causa presenta las siguientes particularidades:

- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com, se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como "los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".

- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que, si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida "la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara". Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe "afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor" y que "se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal", ya que "El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera".

- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que "El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables."

- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 recordó que las conductas descritas "no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso".

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 analizó el ámbito de lo que se debe entender por "irregularidad relevante", señalando que detrás de la expresión "irregularidades contables relevantes" existe una tipología de acciones u omisiones intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales. En esa tipología están, entre otras: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, la llevanza de doble contabilidad, la comisión de irregularidad contable relevante para la compresión de su situación patrimonial o financiera, la manipulación, la falsificación o alteración de registros o documentos, la apropiación indebida, la utilización irregular de activos, la supresión de efectos de transacciones, el registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

Así pues, según el Tribunal Supremo, para que no haya irregularidades contables relevantes no basta con que los activos reflejados en la sociedad sean reales, sino que es necesario que su valoración se haya realizado conforme a criterios contables correctos. Es decir, se exige que dicha información contable se elabore a partir de una serie de normas y principios de contabilidad de general aplicación, pues de lo contrario, esta contabilidad podría estar desvirtuada para terceros ajenos a la sociedad que interpretan la información financiera conforme a normas y criterios contables generales. En consecuencia, la contabilidad no cumpliría eficazmente su función informativa, al impedir que los distintos operadores del mercado puedan tomar correctamente sus decisiones empresariales.

En definitiva, como ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980, por irregularidades contables relevantes, se entiende a aquellas situaciones en las que, de la contabilidad no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la sociedad, faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento.

Es importante tener en cuenta la distinción entre la irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera del art.443.5 TRLC, y la que prevé el art.443.4 TRLC, consistente en la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso. Tal importancia reside en la calificación del concurso como culpable, ya que son supuestos distintos.

Así pues, la contabilidad de la deudora concursada es la prevista en el art. 25 y ss. del Código de Comercio, y por otro lado, la documentación contable que se debe acompañar al concurso es la prevista en el art.8 del TRLC.

Otro de los motivos destacables que recalcan la especial consideración de las irregularidades contables en el ámbito concursal, es el referido a la responsabilidad del administrador societario. En la pieza de calificación del concurso, para que al administrador de la sociedad se le atribuya responsabilidad, se debe haber constatado una irregularidad grave en los documentos contables del deudor concursado. Y habiéndose producido esta irregularidad, es indiferente que la documentación acompañada con la solicitud de concurso sea correcta, ya que, aunque no se haya incurrido en el supuesto de calificación culpable del art.443.4, la primera de las causas (art 443.5) seguiría existiendo.

Además, la expresión "en todo caso" que utiliza el art. 443 del TRLC no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave. La culpa grave subyace de la mera realización de la conducta tipificada en el citado artículo, ya que se estima que, cuando menos, constituye una negligencia grave del administrador. Por lo tanto, no cabe exigir elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta de llevar a cabo irregularidades contables relevantes.

Señalaba la AC en su escrito que "La concursada no ha aportado los libros contables que se le requirieron, por lo que se puede concluir que la Concursada SI ha incurrido en incumplimientos sustanciales en la llevanza de la contabilidad". En similares términos se pronunciaron los acreedores instantes del concurso.

Sobre tal cuestión ha de tenerse en cuenta que la no aportación de documentación requerida (deber de colaboración) es una causa de calificación independiente de la que es objeto del presente análisis, y que ya fue estimada, de modo que la ausencia o incumplimiento del deber de colaboración no lleva aparejada la presunción de existencia de la causa señalada en el art. 443.5 del TRLC, pues al no poder examinarse dicha documentación no puede llegarse a dicha conclusión, sin perjuicio de que ya fuese acogida la causa de culpabilidad del art. 444.2 del TRLC, hechos que no podrán dar lugar, por si solos, a la estimación de dos causa de culpabilidad diferentes.

Por lo expuesto, se desestima la causa de culpabilidadalegada.

QUINTO.- Efectos de la calificación culpable del concurso.

Constatada la culpabilidad por las causas señaladas, resta por examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 455 del TRLC señala que " 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados".

De la simple lectura del precepto transcrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte.

Mención aparte requiere la condena del art. 456 del TRLC, ya que la Ley no dice que la sentencia haya de contener tal pronunciamiento, sino que dice que el Juez "podrá"condenar, con lo que parece que no estamos ante un contenido necesario y debe mediar petición de parte para que el juez pueda hacerlo.

En lo relativo a la inhabilitación, la misma ha de ser considerada materia de orden público económico, de modo que, aunque no exista petición o ésta sea genérica, la Sentencia ha de declarar la inhabilitación, en ese caso, en su grado mínimo. La AC ha de detallar en su informe sus concretas pretensiones con respecto al resto de pronunciamientos del art. 455 del TRLC para que el juez pueda pronunciarse sobre los mismos.

En primer término, el art. 455 del TRLC se refiere a la necesidad de que se determinen las personas afectadas por la calificación,incluidas las que pudieran ser declaradas cómplices, teniendo en cuenta para estos últimos lo señalado en el art. 445 del TRLC. Respecto del resto de afectados el precepto nos señala que podrán serlo en el caso de persona jurídica, los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Sobre este límite temporal de los dos años resulta de interés la SAP Oviedo (sec. 1ª) 29 septiembre 2011.

Sentado lo anterior, la AC, y los acreedores instantes del concurso, solicitaron que se declarase persona afectada por la calificacióndel concurso como culpable, a Dª. Rosario (en su condición de administradora única de la entidad concursada desde el 13 de agosto de 2010 hasta la actualidad).

A continuación, resulta procedente entrar a examinar en el supuesto que nos ocupa, cada uno de los apartados del art. 455 y 456 del TRLC.

Para que pueda aplicarse una causa de exoneración de responsabilidad para alguno de los miembros del consejo de administración o administradores de la entidad, se precisará que el administrador acredite que no intervino en la adopción ni en la ejecución del acto o acuerdo lesivo y, adicionalmente, que desconocía su existencia, lo que habrá de comprender también la posterior fase ejecutiva. La STS nº 271/2002, de 15 marzo, ha precisado que la causa de exoneración contemplada en el art. 133 de la derogada LSA -EDL 1989/15265 "se refiere a actos concretos y puntuales que uno o varios administradores pueden, quizá, no conocer, pesando, además, sobre ellos la carga de probar tal desconocimiento; pero no puede nunca amparar alegatos de supuesta nominalidad, es decir, de administradores que aleguen no conocer absolutamente nada de la Compañía que administran".

A lo anterior habrá de añadirse que el artículo 225.3 LSC contempla una manifestación concreta del deber de diligencia, al prever que "en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Ello conducirá a que las conductas de mera inactividad observadas por el administrador, que alega el desconocimiento del acto o acuerdo, precedido de la falta de intervención en uno u otro, no sean suficientes para exonerarle de responsabilidad, si no desplegó toda la diligencia exigible para obtener la información necesaria sobre su contenido y circunstancias: expresión del deber general de diligencia es el deber de asistencia a las reuniones del consejo que, para las sociedades anónimas cotizadas, se impone a los consejeros en el artículo 529 quáter LSC; la doctrina hace extensivo el deber de asistencia a los miembros del consejo y no sólo cuando se trate de sociedades cotizadas, por lo que la inasistencia injustificada constituirá una infracción del deber general de diligencia.

En el caso concreto ha de considerarse que únicamente procede declarar persona afectada por la calificación culpable a Dª. Rosario (en su condición de administradora única de la entidad concursada desde el 13 de agosto de 2010 hasta la actualidad), toda vez que siendo las causas de calificación culpable del concurso la falta de deber de colaboración, el no depósito de las cuentas anuales, y el incumplimiento del deber de declaración de concurso en el plazo señalado en la norma, dichas causas le son totalmente imputables a la administradora de la entidad concursada.

Respecto de la figura del administrador de hecho como persona que puede ser afectada por la calificación, debemos tener presente que estamos ante una figura desconocida por nuestro ordenamiento societario hasta que la Ley 26/2003, de 17 julio le da entrada en los arts. 127 ter y 133 LSA. A estos efectos, la doctrina ha venido delimitando sus contornos al exigir que la actuación del extraneussuponga el ejercicio positivo de una labor de dirección, administración o gestión en la persona jurídica de que se trate, intervención que además debe revestir una importancia significativa en el ámbito de los negocios sociales pues no serían suficientes actuaciones de escasa importancia para la compañía. A ello se le añaden las exigencias de una total autonomía decisional, sustituyendo o colaborando con los administradores formalmente designados, pero nunca de forma subordinada a ellos, así como la necesidad de que la actuación sea constante y continuada y no esporádica u ocasional.

Por su parte, la jurisprudencia que se ha ocupado de la cuestión ha evolucionado hasta acoger bajo tal concepto una pluralidad de supuestos que tienen en común el tratarse de personas que en la práctica ostentan al poder de decisión de la sociedad, y así se califica a quienes por razón de parentesco, por asunción del cargo de director, gerente o por ser socios mayoritarios con poder de intervención efectuaban total o parcialmente funciones propias y con trascendencia en la administración ( SSTS 26 mayo 1998 y 24 septiembre 2001), o a quienes se presentan como apoderados-gestores, aunque carezcan de poderes, entendiendo por tales además los que refiere el art. 141 LSA y los factores generales o singulares del art. 286 C.Com. y similares ( STS 22 marzo 2004). Analiza la posible existencia de un administrador de hecho al que extender los efectos de la calificación de concurso culpable, la SAP Oviedo (sec. 1ª) 29 septiembre 2011.

De este modo y como señala con suma claridad la SAP Alicante (sec. 8ª) 28 febrero 2013, es administrador de hecho quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerce poderes de decisión de la sociedad, concentrando o compartiendo los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo en los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figure como su administrador.

En base a todo lo expuesto, se declara persona afectada por la calificación a Dª. Rosario (en su condición de administradora única de la entidad concursada desde el 13 de agosto de 2010 hasta la actualidad).

En cuanto al periodo de inhabilitaciónque habrá de fijarse, tanto la AC como los acreedores personados solicitaron que dicho periodo lo fuese por cuatro años.

La inhabilitación es una sanción civil impuesta al deudor cuyo concurso se califica como culpable y que tiende a apartarlo temporalmente del tráfico económico. La sanción de la inhabilitación es necesaria y, por tanto, debe obrar en la sentencia que califique el concurso como culpable, como un efecto personal ineludible, aunque no sea solicitada por la administración concursal ni el Ministerio Fiscal (así se afirma con reiteración en las decisiones de los tribunales, citando, a tal efecto, la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 27 de abril de 2007 y, de la misma Audiencia, la sentencia de 18 de enero de 2008 o 1 de septiembre de 2009, entre otras). No obstante, el Juez tiene un ámbito posible de decisión, relacionado con el propio carácter temporal de la inhabilitación y así decidirá la duración de la inhabilitación que no podrá ser

inferior a 2 años ni superior a 15 años. En este caso, es decir, en lo que se refiere a la cuantificación temporal de la inhabilitación, el Juez sí está vinculado por la petición efectuada y, con arreglo al principio dispositivo que rige en esta materia no podrá imponer una inhabilitación de mayor duración que la solicitada.

Así, siguiendo los criterios señalados, esta juzgadora entiende que ante la existencia de tres causas de culpabilidad, la inhabilitación de la persona afectada por la calificación para administrar los bienes ajenos lo sea por periodo de CUATRO AÑOS,así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo, considerando que, en virtud de la facultad moderadora que ostenta, dicha inhabilitación resulta coherente con los hechos que sirven de sustento a la calificación de concurso culpable, tal como se expuso al analizar las causas que justificaron la calificación de culpable del concurso.

Igualmente, el art. 455.3º, 4º, y 5º del TRLC fija un efecto ope legis,de aplicación imperativa, sin que sea necesaria la petición de parte, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa ( SAP Pontevedra (sec. 1ª) 4 diciembre 2013).

El art. 456 del TRLC se refiere a la llamada responsabilidad concursal. Esta responsabilidad convive con la responsabilidad general por daños y perjuicios que prevé el art. 455 del TRLC, si bien estamos ante un pronunciamiento facultativo que permite imponer, como veremos, a las personas que señala la obligación de cubrir el déficit de todo o parte de los créditos no satisfechos en la liquidación concursal. En este precepto se establece, " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Así, de la letra de la norma podemos extraer que los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. Ahora bien, la ley no establece cúal es criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad por lo que debemos acudir a la jurisprudencia para conocerla.

En este punto, debemos estar a los criterios de imputación del déficit patrimonial y ello por cuanto, la norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" y remite a los criterios de valoración expresados en las STS de 6 de octubre de 2011, reiterados en la de 17 noviembre de 2011, es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el propio art. 456 del TRLC cuando dispone que ello se hará teniendo en cuenta "en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Hay que tener en cuenta que hasta ahora, el criterio seguido, entre otras por la AP Barcelona (sec. 15ª), por ejemplo en la sentencia 23 abril 2012, en lo que atañe al criterio de imputación conforme al cual se debía atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, se basaba en la jurisprudencia del TS y razonaba que estamos ante una norma sobre atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso, norma de la misma naturaleza que la de responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas ( 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y actual artículo 367 de la Ley de sociedades de capital) .

Decía la Ilma AP que "como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales". Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Así interpretábamos el párrafo tercero del nuevo art. 172 bis.1 LC cuando dice que la sentencia "deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso".

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio art. 456 del TRLC, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, en relación con la actuación que hubiera sido determinante de la calificación del concurso como culpable. Sobre este extremo, destacan, entre otras, las SAP Barcelona (sec. 15ª) 21 mayo 2012, o SAP Zaragoza (sec. 5ª) 17 mayo 2012.

Finalmente, en relación a la cuantía de la condena, se observa que la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero sin fijar ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, se tenga en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de la administradora única, a la hora de haber determinado la calificación del concurso como culpable, pues este es el parámetro que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 456 del TRLC.

De tal cuestión se ha preocupado la STS 28 febrero 2013, que con cita de las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010, que señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. Así, lo tienen en cuenta entre otras SAP A Coruña (sec. 4ª) 4 noviembre 2013, SSAP Barcelona (sec. 15ª) 15 abril 2013 ó 20 febrero 2013.

A este respecto y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en recientes sentencias de 3 de noviembre de 2016 ó 29 de marzo de 2017 que reiteran el criterio fijado por la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, se exige expresamente que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

En el presente caso se solicitó, tanto por la AC como por los acreedores personados, la condena al pago del 100% del déficit concursal en un importe de 45.914,92 €, cantidad que reclaman los acreedores que solicitaron la declaración de concurso, más 1.200€ correspondientes a los honorarios de la administración concursal, ascendiendo a un total de 47.114,92€, sin perjuicio de cualquier cantidad que pueda ser reclamada por acreedores desconocidos por la AC, al no disponer de documentación contable ni lista de acreedores elaborada por la concursada.

En atención a lo expuesto, siendo la persona afectada la administradora única de la entidad concursada, y siéndole imputables las distintas causas de calificación culpables estimadas en la presente resolución, las cuales agravaron la situación de insolvencia de la entidad que administraba, procede acoger la petición al efecto efectuad por la AC y acreedores personados.

En relación con la posible condena por los daños y perjuicios causados, se trata de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, y que para que pueda apreciarse deberán concurrir alguna de las siguientes conductas:

1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.

2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.

3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.

En el presente caso no se solicitó la condena por daños y perjuicios, por lo que no se realizará pronunciamiento al respecto.

En virtud de todo lo expuesto, en el presente caso, si bien se estima la declaración del concurso como culpable, al no haberse acogido la totalidad de las causas de calificación culpables contenidas en la petición de la AC y acreedores instantes del concurso, se estima parcialmente la demanda presentada.

SEXTO.- Costas.

En materia de costas, dispone el art. 455.3 del TRLC que "serán de aplicación las siguientes reglas especiales:

1.ª La sentencia que desestime la solicitud de calificación del concurso como culpable a solicitud de la administración concursal no condenará a esta al pago de las costas, salvo que concurra temeridad.

2.ª La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable.

4. La sentencia declarará el incumplimiento del convenio como fortuito o como culpable. La sentencia que califique ese incumplimiento como culpable contendrá, además, los pronunciamientos a que se refieren los apartados 1 y 2".

En el presente caso, habiéndose estimado parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.