Sentencia Civil 240/2025 Juzgado de Primera Instancia de Ourense nº 4, Rec. 1040/2024 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Petición de calificación culpable.

El art. 455 del TRLC fija el contenido de la sentencia de calificación. El contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La AC solicitó la calificación culpable del concurso de D. Pablo Jesús, Dª. Begoña, y D. Eduardo, indicando como personas afectadas por la calificación a D. Pablo Jesús, Dª. Begoña, y D. Eduardo.

Los motivos alegados por la AC fueron los siguientes:

- Generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave, art. 442 del TRLC, derivado del incumplimiento del deber de solicitar concurso, art.444.1 del TRLC.

Las peticiones efectuadas, en base al motivo anterior, fueron las siguientes:

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INTERESÓ:

1. Que se declarase el concurso de D. Pablo Jesús, Dña. Begoña y D. Eduardo como CULPABLE en atención a los hechos y razonamientos jurídicos contenidos en el cuerpo de su informe.

2. Que resulten afectados por esta calificación D. Pablo Jesús, Dña. Begoña y D. Eduardo

3. Que se condene a los mismos, de acuerdo con el artículo 455 del TRLC, a:

- Dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante idéntico periodo.

- La pérdida de cualquier derecho que pudiese tener como acreedor concursal o de la masa.

- A indemnizar solidariamente los daños y perjuicios causados a la masa que se cuantifican según lo manifestado en el cuerpo de su escrito en 431.199,43 euros.

- La aplicación a las cantidades líquidas objeto de pronunciamiento en Sentencia los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Todo ello con el pronunciamiento en costas que proceda de conformidad con lo previsto en el art. 455.3º TRLC.

SEGUNDO.- Oposición a la calificación.

Los concursados, D. Pablo Jesús, Dª. Begoña, y D. Eduardo, presentaron escrito de oposición, mostrando conformidad con la concurrencia de la causa de responsabilidad alegada por la AC, pero no con la imputación a los tres deudores ni con la cuantificación de la misma. Por lo expuesto solicitaron que se declarase el concurso como fortuito, y subsidiariamente, se desestimase el importe de la cantidad por la que se solicitaba la responsabilidad de los concursados, y en particular, para Dª. Begoña y D. Eduardo la petición de inhabilitación en la cuantía que se solicita con todos los pronunciamientos favorables para los imputados en el expediente.

TERCERO.- Normativa aplicable.

Una vez fijadas las posiciones de las partes, resulta necesario señalar que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad no invocados y cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, por exigencia del principio de defensa y de contradicción ( art. 24 CE y 218 LEC) .

Los artículos del TRLC en donde se regula la calificación del concurso son los siguientes:

"Artículo 441. Calificación del concurso.

El concurso se calificará como fortuito o como culpable".

"Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

En virtud del artículo expuesto, la calificación culpable del concurso pivota sobre tres presupuestos o requisitos: 1º Uno de carácter subjetivo, que es la conducta dolosa o culposa grave, en la actuación del deudor o, si los tuviere, en sus representantes y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, o apoderados generales. 2º Un presupuesto objetivo, definido legalmente como la causación o agravación de la insolvencia. 3º La existencia de una relación de causalidad, que debe mediar entre la conducta y la insolvencia. En este punto, ha de existir una conexión con el concepto de insolvencia, que se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

"Artículo 443. Supuestos especiales.

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

"Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

Así, está la regla general contenida en el art. 442 TRLC, y los dos tipos de presunciones de culpabilidad contenidos en los artículos siguientes, uno de existencia de concurso culpable (presunciones legales iuris et de iure de concurso culpable contempladas en el art. 443 TRLC) y otro de actuación con dolo o culpa grave en le generación o agravación de la insolvencia ( art. 444 TRLC, presunción iuris tantum de culpabilidad, grupo de supuestos en los que, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor, o en su caso, de sus representantes legales, administradores o liquidadores).

En relación a las presunciones irius tamtum de culpabilidad, art.444 TRLC, el Alto Tribunal, en sentencia de fecha de 1 de abril de 2014 señaló que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal ( art.444 TRLC, actualmente) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. ( art.442 TRLC) . Contiene, efectivamente, una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)". En definitiva, acreditado alguno de los hechos base que integran cualquiera de las presunciones del artículo 444 del TRLC (incumplimiento del deber de presentar el concurso, incumplimiento del deber de colaboración...) el concurso debe declararse culpable salvo prueba en contrario que desvirtúe la presunción".

Como ya se ha señalado, la norma exige que, en caso de calificar el concurso como culpable, que en la sentencia se exprese la causa o causas en que se fundamenta tal calificación. Ello implica, como señala la SAP Pontevedra (sec. 1ª) de 4 diciembre 2013, que la declaración de culpabilidad, supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

Se facilita la calificación culpable, por la vía de invertir procesalmente la carga de la prueba. Los legitimados activos quedan exonerados de probar la existencia de dolo o culpa, cuya inexistencia habrán de probar los demandados. Pero no les exoneran de probar la relación causal.

Cuanto acaba de señalarse encuentra fundamento en la cita de la STS 19 julio 2012, que sigue el criterio que reprodujo la de 16.1.2012, y que a su vez citaba resoluciones anteriores: "... ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo..."

CUARTO.- Supuesto de autos.

Sentado lo anterior, y partiendo de que la calificación concursal presenta como finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, han contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, se depuraran a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 455 y 456 del TRLC.

A tal efecto, el art. 455 TRLC señala una serie de pronunciamientos obligatorios en caso de concurso culpable, al indicar que la sentencia "contendrá"; mientras que el art. 456 del TRLC, en orden a la condena de los administradores, liquidadores, etc a la cobertura, total o parcial, del déficit, configura tal pronunciamiento como potestativo ("podrá") en caso de concurrir las circunstancias que se expresan, y previa petición de parte.

A continuación, se pasa a analizar la causa alegada.

- Retraso en la solicitud del concurso y agravación del estado de insolvencia, de conformidad con el art. 442 y 444.1 del TRLC .

En relación a las causas señaladas, debemos recordar que cuando se pretende acreditar que un concurso es culpable porque se ha infringido tal deber de solicitud, las partes que sustentan la concurrencia de tal causa deberán acreditar, como mínimo, las siguientes circunstancias: en primer lugar, identificar en qué momento se ha producido la insolvencia; dado que la misma en el sentido concursal, se produce por el cese "regular" en el cumplimiento de obligaciones; en segundo lugar, la AC deberán realizar un juicio de contraste entre la situación del deudor al tiempo de su solicitud con la situación al tiempo en que incurrió realmente la situación de insolvencia; realizada la verificación de ambas circunstancias y, por su puesto, una vez que el juicio de contraste revele con nitidez que, desde el advenimiento de la insolvencia hasta la efectiva solicitud, la situación ha empeorado, podrá presumirse que la generación o agravación de la insolvencia se debió, causalmente, a dicha infracción del deber.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 "en lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo )".

A su vez, ha señalado el Alto tribunal en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. En la sentencia del pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, estableció lo siguiente: "Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable".

A la hora de analizar la situación de insolvencia de la entidad concursada, ha de tenerse en cuenta que no debe equiparse la existencia de pérdidas a la existencia de una situación de insolvencia, pues tal como viene recogiendo nuestro TS, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de abril de 2014 ( STS 1368/2014) "no puede confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas agravadas. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

En el presente caso, la AC, en su escrito de calificación, señalaba que "la deuda vencida y exigible reconocida en los textos de la AC, el 70.05% de la deuda -1.498.303,85 euros- se encuentra judicializada mediante distintos procedimientos de ejecución instados ante los juzgados de primera instancia e instrucción del Barco de Valdeorras. Pues bien, todos estos procedimientos judiciales han sido comunicados por los propios Deudores en su solicitud de concurso. Podemos apreciar en el número de Autos asignado por el juzgado que son ejecuciones muy anteriores a la solicitud de declaración de concurso, siendo el procedimiento más antiguo del año 2011 y el más reciente 2021 y tratándose todos ellos de ejecuciones judiciales, lo que evidencia que se trata de deudas anteriores a los procedimientos de ejecución".

Añadía el AC que "la deuda reconocida a la Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS, en adelante- también es muy anterior a la declaración de concurso. Así esta representa el 21,12% de la deuda total reconocida, siendo la cuantía de 451.589,68 euros. Esta deuda se origina por el impago de cuotas, constando el primer impago de abril de 2009 y el último de junio de 2020. según la comunicación de créditos de la TGSS. El conjunto de estas deudas supone un 91,17 por ciento de la deuda total reconocida. Estas deudas eran exigibles, sin lugar a duda, antes de los dos meses de la declaración de concurso, considerando que el momento de la insolvencia se produce a partir del año 2012, año en que se suceden hasta nueve procedimientos de ejecución en los juzgados de Primera Instancia e Instrucción del Barco de Valdeorras.

Las deudas judicializadas se encuentran en fase de ejecución, por lo que han pasado por un periodo previo declarativo."Manifestaba la AC que "Teniendo en cuenta las ejecuciones judiciales existentes que hemos relacionado y la deuda contraída el monto total de la agravación desde el año 2012 en estos procedimientos supondría, sin perjuicio de ulterior liquidación, de 326.824,90 euros, siendo esta cantidad la suma de intereses y costas fijados en las mismas".

Concluía el AC que "Asimismo, en relación con la deuda comunicada por la TGSS, desde 2012 la cantidad devengada en concepto de recargos e intereses alcanza la suma de 104.374,53 euros, como se puede comprobar en las comunicaciones de créditos que acompañamos al presente escrito.

En opinión de esta AC, el Deudor ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, porque se ha excedido en el plazo de cumplimiento de dos meses legalmente establecido, por lo que se aprecia que ha mediado un comportamiento de generación o agravación de la insolvencia, que se cuantifica en 431.199,43 euros, cantidad correspondiente a los intereses y costas de ejecución de los procedimientos fechados desde el año 2012, y a los recargos e intereses de la deuda generada con la TGSS".

Los concursados, D. Pablo Jesús, Dª. Begoña, y D. Eduardo, en su escrito de oposición a la calificación mostraron conformidad con la concurrencia de la causa de responsabilidad alegada por la AC, pero no con la imputación a los tres deudores ni con la cuantificación de la misma. Por lo expuesto solicitaron que se declarase el concurso como fortuito, y subsidiariamente, se desestimase el importe de la cantidad por la que se solicitaba la responsabilidad de los concursados, y en particular, para Dª. Begoña y D. Eduardo la petición de inhabilitación en la cuantía que se solicita con todos los pronunciamientos favorables para los imputados en el expediente.

La alegación efectuada por la AC en su informe, unida a la documentación acompañada a autos, permiten tener por cierta la existencia del retraso en la solicitud de declaración del concurso en el plazo señalado en la norma, pues consta que desde el ejercicio 2012 se ha producido una generación o agravación de la insolvencia, cuantificada por la AC en el importe de 431.199,43 euros, cantidad correspondiente a los intereses y costas de ejecución de los procedimientos fechados desde el año 2012, y a los recargos e intereses de la deuda generada con la TGSS.

Establece el art. 5 del TRLC que "1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado".

El art. 2 del TRLC especifica las causas que revelan la necesidad de la solicitud de declaración de concurso, cuando expone que "1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor".

En este punto ha de recordarse que los concursados fueron declarados en estado legal de concurso voluntario mediante Auto de fecha 22 de octubre de 2024,previa solicitud efectuada en fecha 11 de septiembre de 2024.

Atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas, ha de considerarse que la situación de insolvencia fue mucho anterior a la declaración del concurso en el año 2024, situándola en el año 2012, siendo que, de actuar correctamente los concursados, el concurso se tenía que presentar en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, lo cual no se hizo.

Quedó constatado, por tanto, que los concursados siguieron contrayendo deudas y empeorando su situación de insolvencia, mucho antes de la declaración del concurso.

En virtud de todo lo expuesto, se estima la causa de culpabilidadseñalada por la AC.

QUINTO.- Efectos de la calificación culpable del concurso.

Constatada la culpabilidad por las causas señaladas, resta por examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 455 del TRLC señala que "1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria .

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados".

De la simple lectura del precepto transcrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte.

Mención aparte requiere la condena del art. 456 del TRLC, ya que la Ley no dice que la sentencia haya de contener tal pronunciamiento, sino que dice que el Juez "podrá"condenar, con lo que parece que no estamos ante un contenido necesario y debe mediar petición de parte para que el juez pueda hacerlo.

En lo relativo a la inhabilitación, la misma ha de ser considerada materia de orden público económico, de modo que, aunque no exista petición o ésta sea genérica, la Sentencia ha de declarar la inhabilitación, en ese caso, en su grado mínimo. La AC ha de detallar en su informe sus concretas pretensiones con respecto al resto de pronunciamientos del art. 455 del TRLC para que el juez pueda pronunciarse sobre los mismos.

En primer término, el art. 455 del TRLC se refiere a la necesidad de que se determinen las personas afectadas por la calificación,incluidas las que pudieran ser declaradas cómplices, teniendo en cuenta para estos últimos lo señalado en el art. 445 del TRLC. Respecto del resto de afectados el precepto nos señala que podrán serlo en el caso de persona jurídica, los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Sobre este límite temporal de los dos años resulta de interés la SAP Oviedo (sec. 1ª) 29 septiembre 2011.

Sentado lo anterior, la AC solicitó que se declarasen personas afectadas por la calificacióndel concurso como culpable, a Dª. Begoña, D. Pablo Jesús y D. Eduardo.

A continuación, resulta procedente entrar a examinar en el supuesto que nos ocupa, cada uno de los apartados del art. 455 y 456 del TRLC.

Para que pueda aplicarse una causa de exoneración de responsabilidad para alguno de los miembros del consejo de administración o administradores de la entidad, se precisará que el administrador acredite que no intervino en la adopción ni en la ejecución del acto o acuerdo lesivo y, adicionalmente, que desconocía su existencia, lo que habrá de comprender también la posterior fase ejecutiva. La STS nº 271/2002, de 15 marzo, ha precisado que la causa de exoneración contemplada en el art. 133 de la derogada LSA -EDL 1989/15265 "se refiere a actos concretos y puntuales que uno o varios administradores pueden, quizá, no conocer, pesando, además, sobre ellos la carga de probar tal desconocimiento; pero no puede nunca amparar alegatos de supuesta nominalidad, es decir, de administradores que aleguen no conocer absolutamente nada de la Compañía que administran".

A lo anterior habrá de añadirse que el artículo 225.3 LSC contempla una manifestación concreta del deber de diligencia, al prever que "en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Ello conducirá a que las conductas de mera inactividad observadas por el administrador, que alega el desconocimiento del acto o acuerdo, precedido de la falta de intervención en uno u otro, no sean suficientes para exonerarle de responsabilidad, si no desplegó toda la diligencia exigible para obtener la información necesaria sobre su contenido y circunstancias: expresión del deber general de diligencia es el deber de asistencia a las reuniones del consejo que, para las sociedades anónimas cotizadas, se impone a los consejeros en el artículo 529 quáter LSC; la doctrina hace extensivo el deber de asistencia a los miembros del consejo y no sólo cuando se trate de sociedades cotizadas, por lo que la inasistencia injustificada constituirá una infracción del deber general de diligencia.

En el presente caso se está ante un concurso de personas físicas (progenitores e hijo), oponiéndose los concursados al alcance que debía dársele a la calificación culpable respecto de todos ellos, señalando que no existía fundamento alguno para justificar la solidaridad en las deudas no solidarias ni para la igualación en la responsabilidad entre los tres deudores cuyos títulos de responsabilidad no eran iguales.

Examinada la lista de acreedores y la memoria unida a autos, se observa que las deudas contraídas por los concursados derivaron de la actividad de transporte de pescado efectuado, en primer término, con las entidades PESCANOVA, S.A. y su filial PESCAFRESCA, siendo que dichas entidades celebraron contratos con D. Eduardo y su esposa, celebrándose contratos con otras entidades a partir del 2012 y 2016, por los motivos expuestos en la memoria aportada. Las deudas que centraban el presente procedimiento concursal derivaban de créditos con la AEAT, Seguridad social y proveedores de los vehículos y sus financieras.

Visto la documentación anterior, ha de recordarse que el pronunciamiento de condena solicitado por la AC, sobre este aspecto, se refiere a los daños y perjuicios causados a la masa, cuantificándose en el importe de 431.199,43 euros, cantidad correspondiente a los intereses y costas de ejecución de los procedimientos fechados desde el año 2012, y a los recargos e intereses de la deuda generada con la TGSS. Lo anterior no supone una correspondencia con cada una de las deudas generadas por los distintos deudores, sino que habiéndose solicitado la declaración de concurso por los tres concursados de forma conjunta, la responsabilidad también habrá de ser solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan tener entre ellos, pues una cosa es el pago de las deudas que se realizará conforme al plan de pagos por cada uno de los deudores, y otra cosa es aquello que se tiene en cuenta a la hora de determinar la calificación culpable del concurso, como es la concurrencia de la causa o causas alegadas al efecto, así como el daño causado a la masa, por lo que los tres concursados tendrán que hacer frente al pago de los daños y perjuicios ocasionados por no haber solicitado la declaración del concurso en el plazo señalado en la norma.

En base a todo lo expuesto, se declaran personas afectadas por la calificación a Dª. Begoña, D. Pablo Jesús y D. Eduardo.

En cuanto al periodo de inhabilitaciónque habrá de fijarse, la AC solicitó que dicho periodo lo fuese por dos años.

La inhabilitación es una sanción civil impuesta al deudor cuyo concurso se califica como culpable y que tiende a apartarlo temporalmente del tráfico económico. La sanción de la inhabilitación es necesaria y, por tanto, debe obrar en la sentencia que califique el concurso como culpable, como un efecto personal ineludible, aunque no sea solicitada por la administración concursal ni el Ministerio Fiscal (así se afirma con reiteración en las decisiones de los tribunales, citando, a tal efecto, la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 27 de abril de 2007 y, de la misma Audiencia, la sentencia de 18 de enero de 2008 o 1 de septiembre de 2009, entre otras). No obstante, el Juez tiene un ámbito posible de decisión, relacionado con el propio carácter temporal de la inhabilitación y así decidirá la duración de la inhabilitación que no podrá ser

inferior a 2 años ni superior a 15 años. En este caso, es decir, en lo que se refiere a la cuantificación temporal de la inhabilitación, el Juez sí está vinculado por la petición efectuada y, con arreglo al principio dispositivo que rige en esta materia no podrá imponer una inhabilitación de mayor duración que la solicitada.

Así, siguiendo los criterios señalados, esta juzgadora entiende que ante la existencia de una causa de culpabilidad, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos lo sea por periodo de DOS AÑOS,así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo, considerando que, en virtud de la facultad moderadora que ostenta, dicha inhabilitación resulta coherente con los hechos que sirven de sustento a la calificación de concurso culpable, tal como se expuso al analizar las causas que justificaron la calificación culpable del concurso.

Igualmente, el art. 455.3º, 4º, y 5º del TRLC fija un efecto ope legis,de aplicación imperativa, sin que sea necesaria la petición de parte, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa ( SAP Pontevedra (sec. 1ª) 4 diciembre 2013).

El art. 456 del TRLC se refiere a la llamada responsabilidad concursal. Esta responsabilidad convive con la responsabilidad general por daños y perjuicios que prevé el art. 455 del TRLC, si bien estamos ante un pronunciamiento facultativo que permite imponer, como veremos, a las personas que señala la obligación de cubrir el déficit de todo o parte de los créditos no satisfechos en la liquidación concursal. En este precepto se establece, " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Así, de la letra de la norma podemos extraer que los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. Ahora bien, la ley no establece cúal es criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad por lo que debemos acudir a la jurisprudencia para conocerla.

En este punto, debemos estar a los criterios de imputación del déficit patrimonial y ello por cuanto, la norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" y remite a los criterios de valoración expresados en las STS de 6 de octubre de 2011, reiterados en la de 17 noviembre de 2011, es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el propio art. 456 del TRLC cuando dispone que ello se hará teniendo en cuenta "en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

Hay que tener en cuenta que hasta ahora, el criterio seguido, entre otras por la AP Barcelona (sec. 15ª), por ejemplo en la sentencia 23 abril 2012, en lo que atañe al criterio de imputación conforme al cual se debía atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, se basaba en la jurisprudencia del TS y razonaba que estamos ante una norma sobre atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso, norma de la misma naturaleza que la de responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas ( 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y actual artículo 367 de la Ley de sociedades de capital).

Decía la Ilma AP que "como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 LC (actual artículo 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales". Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Así interpretábamos el párrafo tercero del nuevo art. 172 bis.1 LC cuando dice que la sentencia "deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso".

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio art. 456 del TRLC, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, en relación con la actuación que hubiera sido determinante de la calificación del concurso como culpable. Sobre este extremo, destacan, entre otras, las SAP Barcelona (sec. 15ª) 21 mayo 2012, o SAP Zaragoza (sec. 5ª) 17 mayo 2012.

Finalmente, en relación a la cuantía de la condena, se observa que la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero sin fijar ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, se tenga en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de la administradora única, a la hora de haber determinado la calificación del concurso como culpable, pues este es el parámetro que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 456 del TRLC.

De tal cuestión se ha preocupado la STS 28 febrero 2013, que con cita de las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010, que señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. Así, lo tienen en cuenta entre otras SAP A Coruña (sec. 4ª) 4 noviembre 2013, SSAP Barcelona (sec. 15ª) 15 abril 2013 ó 20 febrero 2013.

A este respecto y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en recientes sentencias de 3 de noviembre de 2016 ó 29 de marzo de 2017 que reiteran el criterio fijado por la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, se exige expresamente que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

En el presente caso no se solicitó por la AC la condena al pago del déficit concursal.

En relación con la posible condena por los daños y perjuicios causados, se trata de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, y que para que pueda apreciarse deberán concurrir alguna de las siguientes conductas:

1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.

2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.

3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.

En el presente caso se solicitó la condena por daños y perjuicios causados a la masa que se cuantificaron en 431.199,43 euros. Examinada la documentación obrante en autos, y los cálculos efectuados por la AC, se considera correcta la cuantía de indemnización de daños y perjuicios solicitada por la AC.

En virtud de todo lo expuesto, en el presente caso, se estima íntegramente la demanda presentada.

SEXTO.- Costas.

En materia de costas, dispone el art. 455.3 del TRLC que "serán de aplicación las siguientes reglas especiales:

1.ª La sentencia que desestime la solicitud de calificación del concurso como culpable a solicitud de la administración concursal no condenará a esta al pago de las costas, salvo que concurra temeridad.

2.ª La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable.

4. La sentencia declarará el incumplimiento del convenio como fortuito o como culpable. La sentencia que califique ese incumplimiento como culpable contendrá, además, los pronunciamientos a que se refieren los apartados 1 y 2".

En el presente caso, habiéndose estimado la demanda, las costas causadas se imponen a D. Pablo Jesús, Dª. Begoña y D. Eduardo.