Sentencia Civil 894/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1676/2022 de 17 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la eliminación del apartado "gastos a cargo de la parte prestataria" del pacto cuarto dedicado a la novación de la escritura de compraventa otorgada en fecha 10 de junio de 2004 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Luis Peñas Martín con nº de protocolo 1.899, habiendo intervenido como parte compradora y prestataria Doña Inés y Don Bruno y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, hoy Ibercaja Banco, S.A.

La parte actora alega que la cláusula de gastos es una condición general de la contratación, ostentando la actora la condición de consumidora, sin que haya sido negociada por las partes, sino impuesta por la entidad prestamista.

La parte actora fundamenta su petición de nulidad afirmando que impone de forma general y genérica todos los gastos a la prestataria, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio de la consumidora, lo cual determina que estamos ante a una cláusula abusiva.

Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad la estipulación de ser expulsada del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar el mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la actora.

En lo específico reclama los siguientes gastos (indicando que derivan de la subrogación y no de la compraventa):

- 25% Aranceles de notario 78,75 euros.

- 50% Aranceles de registro 160,53 euros.

- 50% Gastos de gestoría 85 euros.

Todo ello por un total de 324,28 euros e indica que los intereses legales ascienden a 223,12 euros.

La parte demandada se opone a la demanda e interesa su desestimación integra. La entidad alega en primer lugar falta de legitimación pasiva de Ibercaja indicando que la entidad no interviene de forma alguna en la compraventa y en lo que respecta a la subrogación sólo interviene para autorizar la misma y por ende. Afirma además que el único interés en la subrogación en el préstamo hipotecario radica en la demandante, que es quien tiene que asumir dichos gastos.

Subsidiariamente mantiene que la cláusula de gastos supera el filtro de incorporación y transparencia al ser perfectamente clara. El banco alega la prescripción de la acción personal resarcitoria por transcurso del plazo.

Para el supuesto de estimarse la nulidad indica que el banco debería responder sólo del 33% del importe total de gastos, es decir:

Notaría: 52,20 euros

Registro: 107,02 euros

Gestoría: 56,67 euros

SEGUNDO. - Falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada.

La parte demandada alega que la cláusula controvertida regula los gastos de compraventa y subrogación y que fue impuesta o negociada por la parte vendedora con la compradora, pero en la misma no intervino la entidad quien sólo interviene para autorizar la subrogación. Por ello alega falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad respecto de dichos gastos.

No puede estimarse la excepción alegada por la entidad.

La escritura que nos ocupa es una escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario, es decir en la misma escritura se plasman negocios jurídicos diferentes. Es cierto que la entidad no interviene en la compraventa, y de hecho la parte actora nada pretende respecto de los gastos referente a dicho negocio jurídico. Pero sí la entidad interviene para autorizar la subrogación y para modificar algunas condiciones del préstamo originario como se evidencia en la propia escritura. Las partes podían optar por regular los negocios jurídicos en escrituras diferentes (compraventa por una parte y subrogación y novación en otra escritura) y sin embargo eligen realizarlo en la misma.

Se debe recordar que el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario supone una novación subjetiva del deudor y como tal debe ser necesariamente aceptada por la entidad, como se indica en la propia escritura que nos ocupa, como efectivamente ha sido. Esto conlleva que la entidad demandada es parte interesada en la subrogación y prestó su consentimiento, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1.205 CC y además pacta la novación del préstamo. La entidad intervino, por lo tanto, y se beneficia, en el contenido de la cláusula que nos ocupa sea en lo que concierne a la subrogación que en la novación, que de hecho se asumen por la parte prestataria por lo establecido en dicha estipulación. La consecuencia ineludible es que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.

A ello hay que añadir que en el presente supuesto se interesa la nulidad del apartado referente a los gastos inserto en la cláusula dedicada a la novación, y en la regulación de la misma intervino la entidad prestamista y no la parte vendedora.

Por ello se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, habiendo ejercitado la demandante correctamente la acción objeto del presente procedimiento.

TERCERO. - Condiciones generales de la contratación.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada solo por la parte actora, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Como establece el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación: " 1. Son condiciones generalesde la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de la mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."

No habiéndose discutido la condición de consumidora de la demandante, debe añadirse que conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. (El subrayado es de esta Juzgadora).

En el mismo sentido artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no practica prueba alguna para acreditar la existencia de negociación individual y específica sobre la cláusula de gastos, no existe prueba de que la actora pudo influir sobre los términos de la misma, concluyéndose que estamos frente a condiciones generales de la contratación

CUARTO. - Cláusula de gastos. Nulidad.

Determinado lo anterior, se debe entrar a resolver sobre si estamos frente a cláusulas nulas en cuanto abusivas, comenzando con la cláusula de gastos.

El préstamo hipotecario que hoy nos ocupa fue otorgada en el año 2004, estando vigente estando en dicho momento la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Consumidores y usuarios, que en su artículo 10 bis determinaba que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. (...)

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo."

Si acudimos a la cláusula contenida en la Disposición adicional 1ª de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, la nº 22 establece que a los efectos del art. 10 bis tenían el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

22ª.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (...).

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: " 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principalfrente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta esperfectamente trasladable al caso."

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a una cláusula abusiva toda vez ha sido impuesta por la entidad, y determina un desequilibrio relevante considerando que todos los gastos se imputan a la prestataria.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el consumidor, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

No se alcanza a entender cuál beneficio reporta a la cliente el asumir todos y cada uno de los gastos que se puedan generar del negocio jurídico que nos ocupa, incluidos aquellos que serían de cuenta del prestamista, por cual motivo aceptaría una cláusula que impone un desequilibrio de tal magnitud, si tuviera reales posibilidades de negociación, como afirma la demandada.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014, 7) ( Constructora Principado ), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la referida estipulación es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

QUINTO. - Prescripción de la acción de restitución.

La entidad demandada se opone a la restitución de cuantía alguna, alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada, o desde el momento en el cual el consumidor tuvo o pudo tener conocimiento de la posible nulidad de dicha cláusula y de las consecuencias restitutorias de ello, que no puede fijarse sino desde enero de 2019 a raíz de la Sentencia del TS que establecieron el reparto de gastos. Tampoco en dicho supuesto la acción restitutoria estaría prescrita.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años ex artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

SEXTO- Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias nº 44, 46,47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, así como las Sentencias del Tribunal Supremo nº 457/20 de 24 de julio de 2020, nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero..

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar se solicita la reintegración de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, reclamando el 25% de los mismos e indicando que ascendieron a 78,75 euros.

La parte actora indica que total de la factura asciende a 315,02 euros y considera que el 50% responde a los gastos de notaría referentes a la compraventa y el restante 50% al préstamo hipotecario (subrogación y novación). De estos últimos reclama la mitad. Este juzgado viene considerando que ello es correcto.

La existencia de dicho gasto, cuantía y pago resulta acreditada por la factura del notario y el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

En lo que respecta a los gastos de notaría existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone el importe interesado.

En lo que respecta a los aranceles de Registro, la parte actora reclama 160,53 euros, aportando la factura emitida por el registrador de la propiedad y la factura de la gestoría que acreditan la existencia, importe y pago.

Del importe total, 321,02 euros, la parte actora imputa el 50% al préstamo hipotecario (el restante 50% a la compraventa) y de ello reclama la totalidad.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de abonar a la parte demandante 160,53 euros.

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la parte actora reclama 85 euros.

La existencia del gasto y su abono se acreditan por la factura que obra en autos. La parte actora reclama el 50% de la totalidad de los gastos de honorarios, correspondiendo la otra mitad a la compraventa.

En lo que concierne a los gastos de gestoría se debe reseñar que conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente al prestatario el pago de dichos gastos. Por ello es la entidad demandada quien tiene que abonar el 100% de los mismos, considerando además lo resuelto por el TS en su sentencia nº 555/20 de 26 octubre y debiendo condenar a la entidad a satisfacer el importe reclamado.

En conclusión, debe estimarse la pretensión de la demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 324,28euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si la actora realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a la demandante.

SÉPTIMO. - Intereses legales

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago hasta la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos con posterioridad.

Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención al a doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la demandante, (notario desde 18.6.2004, registro desde el 22.7.2004 y gestoría desde el 27.7.2004), hasta la fecha de la sentencia y con posterioridad, hasta el completo pago, se devengarán los intereses regulados en el artículo 576 LEC.

Hasta el día 1.12.2022 dichos intereses ascienden a 223,12 euros siendo correctos los cálculos efectuados por la parte actora.

OCTAVO. - Costas.

Al estimarse íntegramente la demanda, ( artículo 394.1 LEC) y en aplicación lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 se imponen las costas a la parte demandada. Ello considerando además que la actora procedió a reclamar en vía extrajudicial la nulidad de la estipulación y la restitución de las cuantías indebidamente abonadas y la entidad denegó el abono de las cuantías obligando la parte actora a acudir a los tribunales para ver satisfechas sus pretensiones.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,