Sentencia Civil 938/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1044/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU y 1300 y 1303 CC.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de diferentes cláusulas contenidas en tres distintas escrituras.

A) Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 12 de noviembre de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Anastasio Herrero Casas con número de protocolo 1.892, habiendo intervenido como prestatarios Doña Elisabeth y Don Ezequiel y como entidad prestamista Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

1.- apartado 3.3 "límite a la variación del tipo de interés aplicable" contenido en la cláusula 3ª en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés ordinario del 4% anual.

2.- apartado 4.3 "comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas" de la cláusula 4ª.

3.- cláusula 5ª "gastos y obligaciones de la parte prestataria" en su apartado 5.1 (de 5.1.1 a 5.1.5).

B) Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 17 de junio de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz con número de protocolo 570, habiendo intervenido como prestatarios Doña Elisabeth y Don Ezequiel y como entidad prestamista Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

1.- apartado 3.3 "límite a la variación del tipo de interés aplicable" contenido en la cláusula 3ª en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés ordinario del 5% anual.

2.- apartado 4.3 "comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas" de la cláusula 4ª.

3.- cláusula 5ª "gastos y obligaciones de la parte prestataria" en su apartado 5.1 (de 5.1.1 a 5.1.5).

C) Escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 14 de marzo de 2014 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Rafael Unceta Morales con número de protocolo 537, habiendo intervenido como prestatarios Doña Elisabeth y Don Ezequiel y como entidad prestamista Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

1.- apartado "límite a la variación del tipo de interés aplicable" de la cláusula primera en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés ordinario del 3,50% anual.

2.- cláusula tercera "gastos e impuestos".

Alega la parte actora que todas las cláusulas deben declararse nulas en tanto en cuanto la entidad demandada incumplió sus obligaciones de transparencia, causan un desequilibrio en perjuicio de la consumidora, en contra de las exigencias de la buena fe y afirma que estamos ante a una clara falta de reciprocidad. Se indica que las cláusulas combatidas fueron predispuestas e impuestas por la entidad prestamista sin que hubiera negociación alguna.

En lo referente a la cláusula de interés ordinario mínimo de las tres escrituras, la demandante defiende que nunca fue negociada, que se impuso a la actora, sin que se le explicara en ningún momento, ni su existencia, ni el mecanismo jurídico y económico de la misma. La demandante afirma que siempre entendió haber suscrito préstamos a interés variable, sin conocer que dicho límite a la variación del tipo de interés transformó dichos préstamos de interés variable a interés fijo. Defiende que no se cumplió en ningún momento con lo requerido por la OM 5.51994, no se le entregó oferta vinculante previa al otorgamiento de ninguna de las tres escrituras, ni folleto informativo, ni documento previo del cual entender la existencia del límite a la variación del tipo de interés.

En lo que concierne a las cláusulas de gastos, defiende la actora que no superan los filtros de transparencia y abusividad, toda vez que se imputan todos los gastos a la parte prestataria en contra de las exigencias de la buena fe, causando un desequilibrio entre los derechos y obligaciones entre las partes.

Finalmente, en lo que concierne a la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras reguladas en las escrituras del año 2007 y 2011, afirma la demandante que es nula toda vez que no sirve a retribuir gasto alguno soportado por la entidad, o servicio ofrecido y además impone una doble sanción a la prestataria en caso de incumplimiento, considerando que ya se prevé un interés de demora.

Como consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo la parte actora solicita la restitución de determinadas cantidades, que indica no son liquidas y deben de establecerse en ejecución y que constituye la diferencia entre lo abonado por aplicación de la cláusula suelo y lo que hubiera pagado la parte prestataria de haberse aplicado el interés remuneratorio variable pactado en la escritura.

Respecto de los gastos asumidos como consecuencia de las cláusulas que afirma nulas, pretenden la restitución de los siguientes:

Escritura de 12.11.2007

- 50% Aranceles de Notario 409,34 euros

- 100% Aranceles de Registro 179,05 euros.

Por un total de 588,39 euros.

Todo ello con los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

Escritura de 14.3.2014

- 100% Aranceles de Registro 72,86 euros.

- 100% Gastos de Gestoría 192,39 euros.

Por un total de 335,54 euros.

Todo ello con los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras interesa el abono de las cuantías cobradas por aplicación de las mismas.

La parte demandada se opone íntegramente a la demanda la demanda e interesa la desestimación de todos los pedimentos.

La entidad alega en primer lugar falta de legitimación activa ad causam de la actora al reclamar sólo y exclusivamente una prestataria, no accionando sin embargo el coprestatario, alegando también falta de litisconsorcio activo necesario.

En cuanto al préstamo hipotecario del año 2007 Banco Santander, S.A. afirma que debe apreciarse falta de legitimación activa del titular de un activo derecho o pasivo de reclamar a la entidad demandada, toda vez que el préstamo se contrató con Banco Popular, S.A. en origen, fue cancelado en el año 2011 y por ende no fue contrato trasmitido a Banco Santander, S.A. al haberse amortizado con anterioridad a 7.6.2017. Afirma que Banco Santander, S.A. no puede ser considerado sucesor universal de Banco Popular, S.A. no habiéndose transmitido las obligaciones canceladas, no estando ante una fusión por absorción entre entidades.

Banco Santander excepciona además caducidad de la acción al estar fundamentada en desconocimiento de las condiciones financieras y por ende estando ante una acción de anulabilidad por vicios del consentimiento y habiendo trascurrido más de 4 años desde el otorgamiento de las tres escrituras.

Banco Santander, S.A. la parte actora no acredita la condición de consumidora, toda vez que el préstamo del año 2007 se destinó a la adquisición de vivienda, pero sin que conste que sea su vivienda habitual, y que, respecto a la escritura del año 2011, no se acredita a qué destinó el capital recibido, pero seguramente no a la adquisición de la vivienda habitual. Entiende por lo tanto que no actuó como consumidora y por ello no es de aplicación de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. Según el banco el único control al que cabe someter las cláusulas objeto de autos es el de incorporación, superando todas ellas dicho filtro y siendo válidas.

Banco Santander alega además que la acción de restitución ejercitada se encuentra prescrita, conforme a lo dispuesto en el artículo 1964.2 CC como modificado por la Ley 42/2015.

En lo que respecta al préstamo del año 2007, mantiene la entidad que no puede declararse la nulidad de un préstamo que ha sido cancelado y habiendo agotado todas sus estipulaciones.

Subsidiariamente el banco mantiene que las cláusulas superan los filtros de incorporación y transparencia, siendo claras y sencillas y de fácil comprensión. Indica que se le entregó la oferta vinculante antes de la firma con la debida antelación y con expresión de la existencia de dicho límite a la variación del tipo de interés y de la asunción de los gastos, y de la comisión por reclamación, no pudiendo alegarse por la prestataria el desconocimiento de ello.

Afirma además que el interés ordinario mínimo previsto en las escrituras de los años 2011 y 2014 nunca ha llegado a aplicarse y que en el año 2016 de forma unilateral Banco Santander lo ha eliminado de los contratos. Además, indica que la actora conocía perfectamente la existencia de la cláusula suelo en la escritura del año 2011, tanto es así que en año 2014 se novó y se rebajó al 3,5%, siendo evidente que ello fue solicitado por la prestataria.

Respecto de la escritura de novación, indica que evidentemente todas las cláusulas novadas fueron objeto de negociación, no pudiéndose considerar que estamos ante a condiciones generales de la contratación.

En cuanto a las cláusulas de gastos, Banco Santander mantiene la validez de las mismas, indica que fueron aceptadas dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, no causándose perjuicio alguno. Se opone a la restitución pretendida considerando que no recibió dichas cuantías y que respecto de la escritura del año 2011 no se acredita la existencia de importe alguno abonado por la demandante.

En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se indica por el Banco que sí sirve a retribuir los gastos que asume la entidad cuando debe de obtener el cumplimiento de la parte prestataria de sus obligaciones, es conforme a la normativa y jurisprudencia de aplicación.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio activo necesario.

La entidad alega la existencia de falta de litisconsorcio activo y falta de legitimación activa de la actora, indicando que comparece como parte actora únicamente la Sra. Elisabeth pero que la parte prestataria está constituida también por el Sr. Ezequiel que debe necesariamente ser parte del presente procedimiento.

Ninguna de las dos excepciones puede ser estimadas.

Como se aprecia por las escrituras de préstamo hipotecario que obran en autos los dos préstamos hipotecarios fueron otorgados a los prestatarios de forma solidaria.

De ello se deduce que ambos estaban obligados frente al banco por el pago de toda la deuda contraída, pero igualmente cada uno de ellos puede accionar frente al prestamista para solicitar la nulidad de la cláusula y el reintegro de lo abonado, con independencia de cuales sean las relaciones entre los deudores, que no nos atañen en el presente pleito.

Con la estipulación del préstamo hipotecario entre los prestatarios nace una situación de comunidad en virtud de la cual cada uno puede ejercitar las acciones que hoy nos ocupan, y no es necesario que ambos sean parte del presente procedimiento como pretende la entidad.

En un supuesto similar al que hoy nos ocupa, el Tribunal Supremo en su Sentencia 623/2017 de 21 de noviembre establece que: "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre ( RJ 2008, 2922), núm. 460/2012, de 13 julio (RJ 2012, 7425), y 511/2015, de 22 septiembre (RJ 2015, 4014), entre otras, ha afirmado "que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"".

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC (LEG 1889, 27) ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero ."

Por lo expuesto, se desestiman ambas excepciones, considerando además que en cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario no puede obligarse a litigar a quien no quiere.

TERCERO. - Condición de consumidores.

La primera cuestión a resolver en el presente procedimiento es si la actora ostenta la condición de consumidora en el ámbito de los dos préstamos hipotecaros que nos ocupa y por ende si es de aplicación la normativa de tutela de consumidores y usuarios.

Conforme a la redacción de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 vigente en el momento del otorgamiento del préstamo del año 2007 eran consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Si acudimos a la TRLGCYU 1/2007 de 16 de noviembre en su versión vigente en la fecha de otorgamiento de le escritura del año 2011 es consumidor, como regula el artículo 3 A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Artículo 4: A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

En la actual redacción del artículo 3 TRLGCU se consideran consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Conforme a lo indicado por el Tribunal supremo en su Sentencia nº 30/2017 de 18 de enero sobre el concepto de consumidor "procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado".

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor ".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Ya sea la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, que el actual TRLGDCyU 1/2007, que la Directiva 1993/13/CEE de 5 de abril, son de aplicación únicamente a quienes ostenten dicha condición, con independencia de si quienes hayan actuado dentro de su actividad profesional (y por lo tanto no son consumidores), son personas físicas o jurídicas, con mayor o menor conocimientos financieros.

Como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2015 "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuarios".

En el caso que nos ocupa el préstamo hipotecario del año 2007 es evidente que el préstamo fue destinado a la adquisición de la vivienda sobre la cual se constituye la hipoteca, considerando que en la propia escritura se indica que se ha adquirida en el mismo día con escritura otorgada ante el mismo notario, y con número de protocolo anterior al de la escritura objeto de préstamo hipotecario y no existen indicio alguno que la adquisición se enmarque dentro del ámbito profesional o mercantil de ninguno de los dos prestatarios.

En cuanto a la escritura del año 2011 (en la novación del año 2014 sólo se modifica el tipo de interés) no se indica el destino del préstamo hipotecario (como por otra parte en la escritura del año 2007), escritura que se redacta por el Notario sobre la minuta que le proporciona la entidad demandada, no interviniendo de forma alguna la parte prestataria en la misma. La falta de indicación por parte de la entidad del destino del préstamo no puede ahora beneficiarle en cuanto a indicar que la prestataria no actuó como consumidores.

La entidad estaba obligada a asegurarse si la parte prestataria actuaba como consumidor para cumplir con las obligaciones de información y transparencia legalmente establecidas, y es lógico pensar que analizó ambas solicitudes de préstamo para ofrecer las condiciones que consideraba procedente no sólo en relación a la situación económica y financiera, sino también al destino del préstamo hipotecario. La entidad por lo tanto conoce perfectamente, o debía necesariamente conocer, cual es el destino de ambos, nada indica, sin embargo, ni nada acredita, teniendo facilidad probatoria para ello dado que deberían obrar en autos los informes correspondientes. Ni siquiera se aporta oferta vinculante, ni documento precontractual alguno. No existe en el presente procedimiento indicio alguno de que ninguno de los dos préstamos hipotecario se destinara a una actividad empresarial o profesional de los prestatarios.

Por ello se concluye que la actora sí intervino en calidad de consumidora.

CUARTO. - Caducidad de la acción.

La nulidad pretendida por la actora no es anulabilidad por vicio del consentimiento como indica Banco Santander, sino una nulidad absoluta o de pleno derecho al ser cláusulas que la demandante en entiende abusiva con fundamento en la normativa de protección de consumidores y usuarios. Por tanto, las acciones dirigidas a su declaración y a la obtención de sus efectos no están sujetas a caducidad y son imprescriptibles.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

QUINTO. - Escritura de préstamo hipotecario del año 2007. Préstamo Cancelado.

La entidad afirma que no puede entrarse a valorar la nulidad de las cláusulas controvertidas referentes al préstamo hipotecario del año 2007 toda vez que se encuentra cancelado, y por lo tanto se ha extinguido, habiendo producido y agotado todos sus efectos.

No es hecho discutido que dicho préstamo hipotecario se ha cancelado en al año 2011.

No puede estimarse la alegación de la demandada, toda vez que la acción ejercitada es la de nulidad radical, de pleno derecho o absoluta, y por ello es imprescriptible, por lo que su ejercicio no está sujeto a plazo ni se extingue por el natural vencimiento o por la cancelación anticipada del préstamo.

Tampoco constituye impedimento que el préstamo haya sido cancelado, para el pedimento referente a la restitución de las cantidades abonadas en virtud las estipulaciones discutidas, porque la restitución de cantidades es la consecuencia de la nulidad de las cláusulas que se combaten. La parte actora por lo tanto tiene derecho a ser restituida en la situación existente de no haberse aplicado las cláusulas y por ende la consecuencia obligada será que el Banco sea condenado a pagar a los prestatarios aquellas cantidades que estos tuvieron que abonar por la aplicación de las referidas estipulaciones si estas se declaran nulas.

La nulidad de las cláusulas y, en su caso, la obligación de restituir a la parte prestataria los efectos a ella debidos, es una consecuencia de la perfección del contrato y del cumplimiento de lo convenido en él, independientemente de la consumación o extinción del conjunto de la operación.

SEXTO. - Préstamo hipotecario de 12.11.2007. Carencia de legitimación activa de la prestataria para reclamar al Banco de Santander, S.A.

La entidad afirma que la prestataria carece de legitimación activa para reclamar al Banco Santander, S.A. toda vez que el préstamo hipotecario fue otorgado originariamente por Banco Popular, S.A. y fue cancelado de forma anticipada el día 22 de junio de 2011, es decir antes de la decisión nº 2017/1246 de 7 de junio de 2017 de la Comisión que aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A. conforme a lo indicado por la Junta Única de Resolución (JUR). Indica la entidad que no estamos ante una compraventa ordinaria, ni una fusión por absorción entre entidades, ni ante una sucesión universal y que conforme a lo dispuesto en el artículo 38, apartado 13 de la Directiva 2014/2019 los accionistas o acreedores de la entidad objeto de la resolución y los terceros cuyos activos, derechos o pasivos no sean objeto de transmisión, no pueden reclamar derecho alguno respecto a los activos, derechos o pasivos transmitidos a la entidad. Al haberse amortizado el contrato con anterioridad al inicio del procedimiento de resolución entiende el Banco que la actora no dispone de acción alguna frente a Banco Santander, S.A., citando la sentencia del TJUE de 5 de mayo 2022 (Asunto C-410-2020).

No procede estimar la excepción alegada.

La argumentación esgrimida y la sentencia citada es referente cuestiones que afectan a accionistas del Banco Popular, S.A. y acreedores cuyos instrumentos de capital fueron convertidos y amortizados antes de la resolución del año 2017 y sin contraprestación alguna perdiendo íntegramente su inversión, y las cuestione surgidas a raíz de las reclamaciones efectuadas a Banco Santander, S.A. como sucesor universal de Banco Popular, S.A. por dichos accionistas por los motivos que constan en la sentencia citada. La hoy actora sin embargo no era accionista, ni ostentaba una posición inversora alguna, ni cuestión alguna suscita respecto a responsabilidades derivadas de informaciones incorrectas de folletos para la oferta pública o admisión a cotización de valores en mercados regulados, no siéndole de aplicación la normativa citada, ni los fundamentos de la resolución a los que se hace mención. La actora simplemente otorgó un préstamo hipotecario con Banco Popular, S.A. quien fue absorbido por Banco Santander, S.A., existiendo sí una sucesión universal al contrario de lo que afirma la entidad en su contestación a la demanda. La actora ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación de préstamos suscritos con Banco Popular, S.A. aunque se hayan cancelado, frente a la entidad absorbente.

Banco Santander, S.A. adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión del Banco Popular y procedido a una operación de fusión por absorción instrumentada en escritura pública de 20 de septiembre de 2018 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don Gonzalo Sauca Polanco con nº de protocolo 6.071. Todo ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cuyo artículo 23 en su párrafo 2 establece expresamente que la sociedad absorbente adquiere por sucesión universal el patrimonio de la sociedad absorbida, y ello implica los derechos y obligaciones de la entidad absorbida, por lo tanto la consumidora ostenta el derecho a reclamar la nulidad absoluta de su contrato de préstamo hipotecario o parte de ello ante la entidad sucesor universal.

En la propia escritura se indica que consecuentemente Banco Popular Español, S.A. ha quedado extinguida y su patrimonio (y por tanto todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posiciones contractuales y judiciales) han quedado transmitido en bloque a la sociedad absorbente "Banco Santander, S.A."

En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor, así como en las muchísimas sentencias que se han dictado desde el año 2018 por este Juzgado.

Por todo ello, no ha lugar a la excepción planteada.

SÉPTIMO. - Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés a la baja. Doctrina y jurisprudencia de aplicación.

Entrando a valorar la denominada cláusula suelo, la parte actora solicita que se declare nulas las siguientes estipulaciones:

- Escritura de 12.11.2007: apartado 3.3 " Límite a la variación del tipo de interés" que establece: no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cuatro por ciento.

- Escritura de 17.6.2011: apartado 3.3 " Límite a la variación del tipo de interés" que establece: no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO ENTEROS POR CIENTO (5,00%).

- Escritura de 14.3.2014: en la cláusula primera, apartado " Límite a la variación del tipo de interés" que establece: no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato se rebaja en 1,50% y en consecuencia será del tres enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (3,50%).

El Tribunal Supremo en su Sentencia 9 de mayo de 2013 viene a establecer que la cláusula que estable el interés ordinario mínimo, puede ser considerada una condición general de la contratación si se cumple con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 1 LCGC.

Así recuerda que " La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

El Alto Tribunal indica que dicha cláusula puede ser considerada condición general de la contratación, aunque incida, como hace, sobre un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, toda vez que determina el precio del mismo.

La carga de la prueba sobre la existencia de la referida negociación referente a cláusulas predispuestas incorporada a los contratos recae sobre la entidad prestamista, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE.

En su Sentencia de 9 de mayo de 2013 el Tribunal indica que: "

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012, 8857), RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo (RJ 2009, 1626), RC 535/2004 , que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad

Ello se reitera en las Sentencia de 24 de marzo de 2015 y de 23 de diciembre de 2015 entre otras.

Establecido por lo tanto que la cláusula suelo puede ser una condición general de la contratación, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que la cláusula que establece un interés ordinario mínimo, puede ser declarada abusiva en los supuestos concretos en los cuales no supera el doble filtro de transparencia, es decir no sólo el de incorporación al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 LCGC, sino también el referido a la efectiva posibilidad de conocimiento por parte del consumidor de la carga económica y jurídica de lo pactado, esto último en virtud de lo dispuesto en el artículo 80.1 TRLCU que dispone "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

Lo que reitera el Alto Tribunal en sus resoluciones es que se puede apreciar la abusividad de la llamada cláusula suelo en los supuestos en los cuales el defecto de transparencia cause un desequilibrio subjetivo precio-prestación.

Es decir, es necesario determinar si el consumidor haya recibido la necesaria y suficiente información para conocer la existencia de la referida cláusula suelo y además que la haya entendido toda vez que la entidad prestamista le ha ilustrado con sencillez y claridad que dicha cláusula incide sobre el precio, de modo que el consumidor pueda conocer y entender efectivamente el mecanismo del referido interés ordinario mínimo.

Una vez declarado que no se supera el denominado control de transparencia en su doble versión procede examinar si la cláusula litigiosa pasa el denominado control de abusividad o de contenido consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

OCTAVO. - Tipo de interés ordinario mínimo. Nulidad.

Expuestos lo anterior se debe por consiguiente examinar, en primer lugar, si estamos ante condiciones generales de la contratación por haber sido predispuestas e impuestas por el banco, o si ha existido la negociación sobre las mismas.

En el presente caso no existe prueba alguna de una negociación individual, no se aporta documentación alguna o prueba de otra naturaleza de la cual deducir que la prestataria pudo influir concretamente y de forma específica sobre dicha estipulación, y por ello se debe concluir que constituye una condición general de la contratación. Ello es aplicable también a la novación del año 2014. Es cierto que dicho límite se rebaja, se pasa del 5% al 3,50%, pero no se acredita que la actora pudo intervenir en dicha rebaja, porque no se acredita en primer lugar que se informara de la existencia de la misma en la escritura del año 2011, como luego veremos. Además, como acredita la entidad, antes del 2014 nunca fue aplicada (luego se analizará si se aplicó después) pero sin acreditarse que conociera la estipulación originaria, sabiendo que no había entrado en juego, no se puede concluir que la demandante la conociera y la negociara. Hay que considerar que la novación operada en el año 2014 se modifica el interés remuneratorio aplicable, y puede haberse rebajado a instancias de la entidad sin conocer la actora e influir sobre la misma.

Determinado lo anterior, procede analizar si la cláusula supera el control de incorporación formal y el control de transparencia.

Como indica el TS en su Sentencia nº 209/2019 de 5 de abril: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) , 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660) , 593/2017, de 7 ,de noviembre (RJ 2017, 4759) y 701/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y STJUE de 30 de abril de 2014 ( TJCE 2014, 105) (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en, la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece."

En lo que concierne al control de inclusión o incorporación, siguiendo el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Navarra, entre las cuales su Sentencia n 143/20019, podemos considerar que formalmente se supera, la regulación del interés ordinario mínimo se encuentra contenida en apartados propios, con título en negrita. Los caracteres tipográficos son legibles, no se encuentran en dimensiones minúsculas, sino son iguales al resto del clausulado, y es gramaticalmente comprensible.

Ahora bien, no obstante, lo anterior, debe concluirse que no supera el filtro de transparencia en cuanto a la comprensibilidad real, sobre todo de las repercusiones de la misma, por una mera lectura de la cláusula. La redacción es muy escueta, se encuentra en una extensísima cláusula tercera en los dos primeros casos y en la primera en la escritura de novación, sin que se evidencie la importancia en la vida del préstamo y no pudiendo conocer la cliente, salvo recibir completa información, los efectos de la misma.

En cuanto a la fase precontractual, la parte demandada afirma que la información fue suficiente y amplia, sin embargo no existe folleto informativo, ni oferta vinculante, ni cualquier otro documento precontracual que el banco haya entregado a la prestataria antes de la firma de ninguna de las tres escrituras, como era su obligación.

Tampoco queda acreditado que la actora fuera informada de cuál podría ser el comportamiento previsible del índice de referencia, Euribor y en nuestro caso, ni las consecuencias de la referida evolución. Del mismo modo, no se acredita haber informado a la cliente del coste comparativo de su préstamo con otras modalidades del mismo sin la aplicación de la cláusula suelo. Igualmente, no se justifica que la demandante conociera por sus propios medios las consecuencias económicas y jurídicas de la introducción de la cláusula y su repercusión en la vida del contrato, no aportándose respecto de la escritura del año 2011 además el cuadro de amortización de la escritura del año 2007 y no conociendo por lo tanto cuando se comenzó a aplicar el interés ordinario mínimo.

En relación a la lectura de la escritura por el Notario con carácter inmediatamente anterior a su firma, la STS de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) establece que no es posible que la entidad bancaria " descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados ", pues " sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia" .

Por ello la mera lectura por parte del Notario no puede suplir el incumplimiento de la entidad de sus obligaciones de transparencia e información.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que las cláusulas discutidas no supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia estatal y comunitaria.

El hecho de que la cláusula suelo no supere el control de trasparencia al no haberse acreditado que se diese al cliente la información suficiente como para que pudiera entender las consecuencias que de ella se derivan, produce, conforme determina el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la misma deba declararse nula por abusiva. Así en su Sentencia de 24 de marzo de 2015 se establece que: " La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado."

Dicha cláusula deberá dejarse sin efecto, subsistiendo el contrato sin aplicación de la citada cláusula abusiva, tal y como deriva del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y preceptos concordantes.

Tampoco procede acoger alegaciones de la parte demandada relativas a la convalidación de los negocios por actos propios posteriores de los demandantes. Y ello porque no se trata de un contrato anulable sino de una cláusula inserta en el contrato nula de pleno derecho, siendo que los contratos nulos no pueden ser confirmados (1.310 del CC).

NOVENO. - Consecuencias de la nulidad de las cláusulas suelo.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el TJUE en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 indica que: " La jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario es incompatible con el Derecho de la Unión", indicando que " tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva", de manera que "la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

En virtud de ello debe de condenarse a la entidad prestamista a restituir todas las cantidades que, en aplicación de la cláusula declarada abusiva los demandantes hayan pagado en exceso respecto al tipo de interés variable pactado en el préstamo desde la aplicación del mismo, con carácter retroactivo.

Ahora bien , respecto de la escritura del año 2007 ni la parte actora ni la entidad demandada han aportado cuadro de amortización referente al mismo, pero considerando que el interés pactado fue hasta el 12 de febrero de 2008 un interés fijo del 4,855% y para el segundo periodo a interés variable Euribor + 1,10%, atendida a la evolución del índice de referencia en los años posteriores, es evidente que se aplicara la cláusula suelo que fue del 4% y por ello elevada. Las revisiones eran anuales.

La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización de dicho préstamo y del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá. La demandada habrá de restituir la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula. Sobre el exceso de cada cuota la demandada deberá abonar a la actora los intereses al tipo legal del dinero desde el momento de su abono hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1108 y 1303 CC y 576 LEC. Dichas cuantías son perfectamente liquidables, considerando además que el préstamo fue cancelado en el año 2011, como no ha sido discutido, y por ello ya no viene aplicándose dicha cláusula.

En lo que concierne al préstamo otorgado en el año 2011 y novado en el año 2015 sólo se procede a declarar la nulidad de dicha estipulación, toda vez que la entidad aporta como documento 10 el cuadro de amortización del préstamo hipotecario y del mismo se acredita que la cláusula suelo nunca se ha aplicado. La parte actora nada manifiesta frente a dichas alegaciones, ni aporta prueba alguna que acredite que sí se llegó a aplicar la cláusula suelo. Hay que considerar que en la escritura del año 2011, para el periodo a interés variable (a partir del 17.5.2012) el índice de referencia fue IRPH Entidades al que se añadía un diferencial del 2,40% y a partir de la novación del año 2015, IRPH Entidades + 1,90%. Atendida a la evolución de dicho interés remuneratorio y considerando el diferencial pactado, es evidente que nunca entró en juego la cláusula suelo.

Por ello, no procede devolución alguna. Se procede sin embargo a la declaración de nulidad de dicha estipulación, considerando que si bien el Banco indica que desde el año 2016 la entidad ha eliminado dicha estipulación del contrato, no consta de forma alguna que ello efectivamente se realizara, no obrando además modificación alguna de la escritura en dicho sentido.

DECIMO.- Cláusulas de gastos de las tres escrituras. Nulidad.

Analizada la prueba practicada se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, correspondiendo a la entidad la carga de la prueba sobre la negociación individual de dicha estipulación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo y artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de una negociación individual referente a ninguna de las tres escrituras, lo cual lleva a concluir que estamos frente a condiciones generales de la contratación.

Determinado lo anterior, se debe reseñar que la primera escritura que nos ocupa fue otorgada estando vigente estando en dicho momento la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Consumidores y usuarios, que en su artículo 10 bis determinaba que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. (...)

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo."

Si acudimos a la cláusula contenida en la Disposición adicional 1ª de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, la nº 22 establece que a los efectos del art. 10 bis tenían el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

22ª.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (...).

Las demás escrituras fueron otorgadas bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDLeg. 1/07 de 16 de noviembre en su redacción entonces vigente, el cual en la parte que aquí es de interés establecía:

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)

Art. 89. Cláusulas abusivas que afectan a la perfección y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (...).

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: " 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso."

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a cláusulas abusivas.

La entidad demandada afirma que la demandante conoció, entendió y aceptó dicha asunción de gastos, sin embargo, ni existe prueba de ello, sino además no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad en tanto en cuanto dichas cláusulas han sido predispuestas por la entidad demandada, no fueron negociadas, y determinan un desequilibrio relevante, toda vez que, como ya se ha puesto de manifiesto, todos los gastos se imputan a la parte prestataria. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredita que la demandada haya abonado gasto alguno.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que las cláusulas son abusivas y por tanto nulas y a tenerlas por no puestas o expulsarlas del contrato, como si no existieran ni nunca lo hubieran hecho.

UNDÉCIMO. - Consecuencia de la nulidad de las cláusulas de gastos.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre y nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

A la luz de la jurisprudencia antes citada, en lo que se refiere a los gastos de notaría sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal. Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone la mitad del gasto

En lo que respecta a los gastos de registro de la propiedad la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista. En virtud de ello la entidad bancaria debe asumir el 100% de dicho gasto.

En lo que se refiere a los gastos de gestoría , a la luz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, considerando lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, debe reseñarse que no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre. Por ello la entidad demandada deberá abonar el 100% de dicho concepto.

A la luz de la prueba practicada, por la documentación que obra en autos respecto de la escritura del año 2007 se acredita la existencia del gasto de notaría por la factura que se aporta como documento nº 4 emitida por el notario, siendo el importe total 818,69 euros, conforme a lo antes expuesto se condena a la entidad a abonar 409,34 euros. Igualmente se acredita la existencia y pago del gasto de registro interesado, mediante la factura emitida por el registrador de la propiedad, debiendo la entidad abonar el importe de 179,05 euros.

Respecto de la escritura del año 2014 se acredita la existencia del gasto de notaría por la factura que se aporta como documento nº 5 emitida por el notario y por el documento de liquidación de la provisión de fondos, siendo el importe total 140,59 euros, conforme a lo antes expuesto se condena a la entidad a abonar 70,29 euros. Igualmente se acredita la existencia y pago del gasto de registro interesado, mediante la factura emitida por el registrador de la propiedad y el documento de liquidación de la provisión de fondos, debiendo la entidad abonar el importe de 72,86 euros. Finalmente, con el documento de liquidación de la provisión de fondos se acredita la existencia y pago de los honorarios de gestoría referentes a la escritura de novación y que ascienden a 192,39 euros debiendo la entidad satisfacer a la actora dicho importe.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si la actora realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a la actora.

DUODÉCIMO.- Intereses legales

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago. Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la demandante, (Escritura año 2007: notario desde el 21.11.2007 y registro desde el 18.12.2007. Escritura del año 2014: notario desde el 17.3.2014, registro desde el 4.6.2014 y gestoría desde el 4.8.2014 conforme a las fechas de las facturas) hasta la fecha de la Sentencia. En lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

DECIMOTERCERO. - Comisión de reclamación de posiciones deudoras.

En lo que respecta a la comisión por reclamación de impago inserta en las escrituras del año 2007 y 2011, y que fija la misma en 30,05 euros y 34 euros, analizadas las mismas debe concluirse que estamos frente a dos cláusulas abusivas.

No se explica en dicha estipulación cuales son las gestiones concretas y específicas debe de realizar la entidad en el caso en el cual la parte prestataria no abone una de las cuotas, no es lo mismo que la gestión que se realice sea una simple llamada por teléfono, o se le envié una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o proceder a realizar un requerimiento notarial.

No se establece tampoco los criterios o cálculos para su determinación, considerando que a priori si por ejemplo estamos ante una llamada de teléfono que la misma ascienda a 30,05 euros y 34 euros es claramente desproporcionado. Además del tenor literal de la misma es evidente que ante varios incumplimientos de la cuota, la comisión se devengará por cada cuota impagada, aunque se reclame una vez sola todo lo debido (por ejemplo, enviado una sola carta para reclamar varios impagos de cuota), lo cual es claramente perjudicial para el consumidor sin que responda a un gasto efectivo.

Todo ello es más relevante en el caso que nos ocupa porque, como luego se analizará, dicha comisión de ha aplicado en muchas ocasiones, sin que la entidad ni siquiera haya realizado el esfuerzo de acreditar que actividad ha realizado o qué gastos ha soportado cuando ha cobrado los importes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y a lo dispuesto en el art. 87.6 del mismo texto legal que considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados", se debe concluir que en este caso se está estableciendo una comisión para retribuir eventuales gestiones futuras que ni se indican, ni se explican, ni siquiera se puede concluir que efectivamente se realizarán. No existe justificación alguna del coste real al que la Caja deba hacer frente por los impagos, teniendo en cuenta que la cláusula faculta a la entidad a cobrar dicho importe, sin tener que justificar de forma alguna ni la gestión realizada ni el coste de la misma.

Además, como ya se viene indicando por la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre dicha cuestión, estamos ante a la imposición de una sanción doble al consumidor que no cumple su obligación, toda vez que se le impone la presente comisión, además del interés moratorio.

La parte demandada aporta un informe pericial que no desvirtúa lo antes indicado porque es un informe general y genérico que no analiza el caso concreto, elaborado para otro procedimiento, de hecho, es de fecha 25 de abril de 2019 antes de la interposición de la demanda. El contrato de arrendamientos de servicios realizado entre Banco Santander y Reintegra, S.A. tampoco justifica la validez de la estipulación que hoy nos ocupa, toda vez que en la cláusula sigue sin explicarse las gestiones, pero sobre todo no puede repercutirse a los prestatarios los costes de externalización de un servicio que puede realizar el Banco Santander y sin avisar además al prestatario de ello. Tampoco acredita dicho contrato que toda posible reclamación, independientemente de la naturaleza de la misma, deba ascender a 30,05 o 34 euros.

Sí que aporta el banco unas cartas enviadas a la demandada, que sin embargo no acreditan que el gasto realizado pueda ascender a dichos importes.

Por todo ello las cláusulas se consideran abusivas y por tanto nulas.

Ahora bien, si bien es cierto que la parte actora interesa la restitución de los importes cobrados por la entidad por aplicación de dichas comisiones, lo cierto es que no se practica prueba alguna para acreditar que se hayan satisfecho por la actora importe alguno por aplicación de dicha comisión, ni en la escritura del año 2007, ni en la escritura del año 2011, ni antes de la interposición de la demanda, ni con posterioridad y antes de la celebración del acto de la Audiencia Previa, por lo tanto el pronunciamiento puede ser únicamente declarativo.

DECIMOCUARTO. - Costas.

En el presente supuesto se estima parcialmente la demanda toda vez que no se estiman consecuencias restitutorias alguna de la nulidad de las cláusulas suelo de las escrituras del año 2011 y 2015, ni tampoco de la nulidad de las cláusulas de comisión de reclamación de posiciones deudoras. Ahora bien, se estima sin embargo la nulidad de todas las cláusulas controvertidas y por ello, considerando lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda.

Siendo el presente procedimiento de cuantía indeterminada, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 394.3 LEC, se fija la base sobre la cual procede tasar las costas en 18.000 euros.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,