Sentencia Civil 971/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1763/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la nulidad de varias cláusulas contenidas en tres diferentes escrituras:

1.- Escritura de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada en fecha 29 de enero de 1999 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Luis María Pegenaute Garde con nº de protocolo 297 habiendo intervenido como parte compradora Doña Adelina.

Obra anexa a la escritura el documento mediante el cual Caja de Ahorros de Navarra (hoy Caixabank, S.A.) autoriza la subrogación.

Doña Adelina ha fallecido el día 4.5.2007, siendo el heredero universal el hoy actor, conforme a los documentos nº 3 y 4 aportados con la demanda.

En lo específico se interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- cláusula octava de gastos.

2.- Escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 21 de enero de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Luis-María Pegenaute Garde con nº de protocolo 156 habiendo intervenido como parte prestataria Don Jeronimo y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- comisión de novación regulada en el pacto primero.

- pacto tercero de gastos.

La parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando el actor la condición de consumidor. Indica que todas las cláusulas controvertidas se insertan en contratos de adhesión, no habiendo sido negociada ninguna de ellas por las partes, sino redactadas de forma unilateral por la entidad demandada e impuesta a la parte actora sin que hubiera negociación alguna.

El demandante afirma que las cláusulas de gastos no superan el filtro de abusividad toda vez que imponen de forma general y genérica todos los gastos a la parte prestataria, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.

Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad las cláusulas de gastos deben de ser expulsadas de los tres contratos, sin que el Juez pueda proceder a integrar los mismos, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar al prestatario los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante hasta la fecha de la interposición de la demanda.

Como consecuencia de dicha nulidad, la parte actora reclama los siguientes conceptos y cuantías:

Escritura de 29.1.1999

- 25% Aranceles de notario 114,31 euros.

- 50% Aranceles de registro 130,34 euros.

Por un total de 244,65 euros. Interesa además la restitución de los correspondientes intereses legales desde la fecha de abono por parte de la actora hasta la fecha de interposición de la demanda, indicando que ascienden a 225,16 euros.

Escritura de 21.1.2011

- 50% Aranceles de notario 149,90 euros.

- 100% Aranceles de registro 128,49 euros.

- 100% Gastos de gestoría 411,78 euros.

- 100% Gastos de tasación 329,09 euros.

Por un total de 1.019,26 euros. Interesa además la restitución de los correspondientes intereses legales desde la fecha de abono por parte de la actora hasta la fecha de interposición de la demanda, indicando que ascienden a 407,20 euros.

El actor interesa la nulidad de la comisión de novación de la escritura del año 2011, argumentando que es abusiva toda vez que no responde a ningún servicio efectivamente prestado o gasto sufrido por la entidad. Interesa el demandante que como consecuencia de la nulidad de dicha estipulación la entidad restituya el importe pagado, 231,20, así como los intereses legales correspondientes hasta la fecha de interposición de la demanda, indicando que ascienden a 92,79 euros.

La entidad prestamista se allana a la nulidad de las cláusulas de gastos de la escritura del año 2011, así como a las consecuencias restitutorias pretendidas.

Se opone sin embargo a la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 1999 alegando falta de legitimación pasiva del banco defendiendo que no interviene en dicho negocio jurídico sino para autorizar la subrogación, no habiéndose procedido a novar condición alguna del préstamo hipotecario, y sin que el banco haya intervenido en la cláusula de gastos que nos ocupa. Subsidiariamente mantiene que el interés en la subrogación es únicamente de la nueva parte prestataria que es quien tiene que asumir dichos gastos.

La entidad prestamista se opone a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, indicando que estamos frente a un elemento esencial del contrato toda vez que forma parte integrante del precio del contrato de préstamo hipotecario, siendo así que su importe se tiene en cuenta a los efectos del cálculo de la TAE. Al ser elemento esencial del contrato no puede ser sometido al control de contenido, sino sólo al de transparencia y en el presente supuesto no hay duda alguna que lo supera. Indica la entidad que se informó de dicha comisión al demandante, y que la redacción de ambas estipulaciones en las escrituras es clara y el actor conoció su existencia y el importe de la misma. A ello añade la entidad que la comisión responde a específicas gestiones que debe de realizarse para estudiar la viabilidad de la operación y la solvencia económica del cliente, conforme a la obligación establecida en la normativa sectorial de aplicación. Todo ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia nº 44/2019 de 23 de enero. Se opone además a la pretensión de condena pecuniaria indicando que el actor no acredita el pago de la comisión.

SEGUNDO. - - Nulidad de la cláusula de gastos de la escritura del año 1999. Falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada.

La parte demandada alega que la cláusula controvertida en la escritura del año 1999 regula los gastos de compraventa y subrogación y que fue impuesta o negociada por la parte vendedora con la compradora, pero en la misma no intervino la entidad quien sólo interviene para autorizar la subrogación. Por ello alega falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad respecto de dichos gastos.

No puede estimarse la excepción alegada por la entidad.

La escritura que nos ocupa es una escritura de adjudicación y subrogación en préstamo hipotecario, es decir en la misma escritura se plasman negocios jurídicos diferentes. Es cierto que la entidad no interviene en la compraventa, y de hecho la parte actora nada pretende respecto de los gastos referente a dicho negocio jurídicos. Pero sí la entidad interviene para autorizar la subrogación, aunque sea en documento anexo.

Se debe recordar que el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario supone una novación subjetiva del deudor y como tal debe ser necesariamente aceptada por la entidad, como se indica en la propia escritura que nos ocupa, como efectivamente ha sido. Esto conlleva que la entidad demandada es parte interesada en la subrogación y prestó su consentimiento, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1.205 CC y además pacta la novación del préstamo. La entidad intervino, por lo tanto, y se beneficia, en el contenido de la cláusula que nos ocupa sea en lo que concierne a la subrogación que, a la novación, que de hecho se asumen por la parte prestataria por lo establecido en dicha estipulación. La consecuencia ineludible es que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.

Por ello se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, habiendo ejercitado la demandante correctamente la acción objeto del presente procedimiento.

TERCERO. - Cláusula de gastos de la escritura del año 1999. Nulidad.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, toda vez que no existe prueba alguna de la negociación individual sobre dicha estipulación alegada por la entidad.

No habiéndose discutido la condición de consumidor del demandante, la carga de la prueba sobre la pretendida negociación incumbe a la entidad demandada de acuerdo a lo establecido en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo y al artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no practica prueba alguna para acreditar la existencia de negociación individual y específica sobre la cláusula de gastos, no existe prueba de que el actor pudiera influir sobre los términos de la misma, concluyéndose que estamos frente a condiciones generales de la contratación

Determinado lo anterior, se debe entrar a resolver sobre si las cláusulas de gastos son nulas en cuanto abusiva.

El préstamo hipotecario que hoy nos ocupa fue otorgada en el año 1999, estando vigente estando en dicho momento la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Consumidores y usuarios, que en su artículo 10 bis determinaba que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. (...)

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo."

Si acudimos a la cláusula contenida en la Disposición adicional 1ª de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, la nº 22 establece que a los efectos del art. 10 bis tenían el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

22ª.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (...).

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio. Doctrina que se ha mantenida invariada en las Sentencias dictadas por el Alto Tribunal el 23 de enero de 2019 sobre dicha cuestión, y por todas las sentencias dictadas con posterioridad a la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

La entidad demandada afirma que el demandante conoció, entendió y aceptó dicha asunción de gastos, sin embargo, no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad en tanto en cuanto dicha cláusula ha sido predispuesta por la entidad demandada, no fue negociada, y determina un desequilibrio relevante, toda vez que, como ya se ha puesto de manifiesto, todos los gastos se imputan al cliente. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredita que la demandada haya abonado gasto alguno.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la cláusula es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato, como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

CUARTO. - Consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura del año 1994.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre y nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora reclaman en concepto de aranceles de Notario, la cuantía de 114,31 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por las dos facturas emitidas por el notario y aportadas con la demanda.

La parte actora imputa en primer lugar el 50% del importe total a la compraventa, (no interesando cuantía alguna referente a dicho negocio jurídico) y el restante 50% al préstamo hipotecario (subrogación), estimándose correcto por este juzgado que viene manteniendo dicho criterio, y del mismo reclama la mitad.

A la luz de la jurisprudencia antes citada, en lo que se refiere a los gastos de notaría sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone los importes interesados

En lo que respecta a los aranceles de Registro, la parte actora reclama de 130,34 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por la factura aportada con la demanda.

La parte actora imputa al préstamo hipotecario el 50% del total y reclama dicho importe en su totalidad, conforme a criterio reiterado de este juzgado.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: " 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado."

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: "La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos."

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante la cuantía reclamada.

En conclusión, debe estimarse la pretensión del demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 244,65 euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si el actor realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de las cláusulas presentes en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nulas. Sin las cláusulas habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar al demandante.

QUINTO. - Intereses legales

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago hasta la fecha de la interposición de la demanda, presentado hoja de cálculos respecto de dichos intereses. Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante hasta el día 12.12.2022. Conforme a la hoja de cálculo que se aporta como documento nº 7 de la demanda, siendo correctos los mismos, se indica que asciende a 225,16 euros.

Desde la fecha de la Sentencia y hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

SEXTO. - Cláusulas de gastos de la escritura de 2011. Nulidad y consecuencias. Allanamiento.

La entidad demandada manifiesta allanarse a la nulidad de la referida estipulación de gastos.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actora que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actora, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad dicha cláusula de gastos.

Asimismo, conforme al allanamiento efectuado se condena a la entidad a abonar al actor el importe de principal de 1.019,26 euros y los correspondientes intereses legales hasta la fecha de interposición de la demanda que conforme al allanamiento realizado por la entidad y a las hojas de cálculos aportados como documentos 8 de la demanda, ascienden a 407,20 euros.

Desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago se devengarán los intereses regulados en el artículo 576 LEC.

SÉPTIMO. - Comisión de apertura. Nulidad.

La parte actora solicita además la nulidad de la comisión de apertura (comisión de novación) de la escritura del año 2011, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y los intereses legales correspondientes hasta la fecha de la interposición de la demanda.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales. A la fecha actual se citarán como resoluciones más relevantes para la resolución de la cuestión objeto de autos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21 y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023 de 29 de mayo.

El TJUE se ha pronunciado de forma clara en el sentido de entender que la cláusula de comisión de apertura no puede incluirse en el concepto de objeto principal del contrato, como se indica en los párrafos 62, 64, 65 y 70 de la Sentencia de 16 de julio de 2020, y no forma parte del precio, siendo aún más claro y evidente en la Sentencia de 16 de marzo de 2023 cuando el TJUE establece:

18.- En un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este, por su parte, se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 57 y jurisprudencia citada).

19.- En la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), apartado 64, el Tribunal de Justicia declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

(...)

21.- A ese respecto, procede recordar que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 fija una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece dicha Directiva, por lo que esta disposición debe ser objeto de interpretación estricta [sentencia de 12 de enero de 2023, D. V. (Honorarios de abogado - Principio de la tarifa por hora), C-395/21 , EU:C:2023:14 , apartado 30 y jurisprudencia citada].

(...)

23.- Pues bien, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de "objeto principal del contrato" todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 17 de la presente sentencia.

24.- Habida cuenta de los motivos anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de mayo de 2023 modifica expresamente su doctrina sobre dicho punto a la luz de lo resuelto por el TJUE.

La cláusula de comisión de apertura tiene que ser sometida por lo tanto no sólo al control de incorporación y transparencia material, sino también de abusividad.

Corresponde por lo tanto al órgano jurisdiccional en primer lugar controlar el carácter claro y comprensible de la cláusula de comisión de apertura. El TJUE en su sentencia de 16.3.2023 establece que el conocimiento generalizado de los consumidores de la existencia de cláusulas de comisión de apertura, no puede ser un elemento a tener en consideración para valorar su carácter claro y comprensible (párrafo 41). Es necesario además que la entidad haya previamente informado al consumidor, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato y el prestatario debe conocer con antelación el importe de estos servicios. Así el TJUE indica en el párrafo 70 de la Sentencia de 16.7.2020 incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá as, valora el alcance s su compromiso y en particular, el coste total de dicho contrato. Ello es reiterado en la Sentencia del TJUE de 16.3.2023.

En el párrafo 42 de la Sentencia de 16.3.2023 el TJUE indica En segundo lugar, la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 70).

43.- En tercer lugar, debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 44).

44.- En cuarto lugar, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 33 de la presente sentencia, en efecto, procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

(...)

47.- Habida cuenta de los motivos anteriores, ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

A la luz de la Sentencia del TS de 29.5.2023 se discute si la entidad debe además acreditar que los servicios retribuidos se hayan efectivamente llevado a cabo, entendiendo el Alto Tribunal que, al ser inherentes a la fase de estudio y análisis para la concesión del préstamo, como reconocido por el TJUE, no es necesaria su acreditación por parte de la entidad.

Sin embargo el TJUE en su sentencia de 16.7.2020 en el párrafo 79 establece que: " Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C.224/19 que el artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente". (el subrayado es de esta juzgadora).

Si bien el TS ha considerado que dicho pronunciamiento derivaba de un error sobre la doctrina del tribunal supremo y sobre la normativa estatal realizada en la petición del juzgado que planteó la cuestión prejudicial, el TJUE en su sentencia de 16.3.2023 determina que: 59.- Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

60.- Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva.

(el subrayado es de esta juzgadora).

Siendo por lo tanto evidente que, si bien es cierto que en principio la comisión de apertura responde a dichos servicios para la concesión, tramitación y gestión del préstamo hipotecario, el juez competente, para analizar la validez de la misma y que no se haya vulnerado los principios de buena fe y causado un perjuicio al consumidor, si el consumidor ha sido informado de forma clara y comprensible de la existencia e importe de dicha comisión, si dichos servicios que se remuneran responde a los servicios indicados y no se solapan con otros y si efectivamente se han prestado.

Finalmente deberá además determinarse si son proporcionados a la vista del importe del préstamo (en este sentido párrafo 58 de la Sentencia del TJUE de 16.3.2023 y Sentencia del TS de 29.5.2023.

Manifestado todo lo anterior, como ha tenido ocasión de pronunciarse este juzgado en varias ocasiones, " Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC , que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo , que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones deningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

Se indica además que la jurisprudencia del TJUE es vinculante conforme a la Sentencia 15.07.64, COSTA vs ENEL y al art. 4 BIS.1 LOPJ.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara y se indica de forma sencilla y comprensible como calcular el importe de dicha comisión y se indica que será pagadera a la firma del contrato.

No se acredita sin embargo que se informara con antelación a la firma de la escritura de la existencia de dicha comisión, del importe de la misma, ni qué servicios efectivamente retribuía.

Pero, sobre todo, la entidad no aporta prueba alguna que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo, debiendo obrar en el expediente bancario los informes y análisis correspondientes al estudio que la entidad indica haber efectuado referente a la situación económica y financiera del solicitante, de la viabilidad y riesgos de la operación. El informe pericial que se acompaña con la contestación no analiza el caso concreto, es emitido con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda, y analiza la operativa de Caixabank, S.A. que no es la entidad que originariamente otorgó el préstamo Todo ello considerando la evidente facilidad de la entidad para aportar los mismos.

Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a sendas cláusulas abusivas, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por el actor, es decir 231,20 euros (1% de 23.120,55 euros): La propia escritura sirve como carta de pago toda vez que se indica que dicha cifra es liquidable y exigible a la firma del contrato y no se acredita que no se abonara por la parte actora y que la Caja procediera a reclamar dichos importes.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, cuantía que conforme a lo calculado por la parte actora asciende a 92,79 euros (documento nº 10). Desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago se abonará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

SÉPTIMO. - Costas.

Al estimarse la íntegramente la demanda, se imponen las costas a la entidad demandada ex artículo 394.1 LEC, siendo que el allanamiento únicamente es parcial y atendido a lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 16.7.2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,