Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 471/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00010/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2012 0020683

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330 /2012

Recurrente: INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA S.A. INIEXSA

Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Abogado: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE CACERES, Jacobo , Pablo , Virgilio

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ, LUIS GUTIERREZ LOZANO , ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Abogado: JAVIER CERVANTES JIMENEZ, MARIA VICTORIA GONZALEZ BLANCO , JAVIER MORA MAESTU

S E N T E N C I A NÚM.- 10/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 471/2014 =

Autos núm.- 330/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a doce de Enero de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 330/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA, S.A. -INIEXSA-, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez,y defendida por el Letrado Sr. Rozas Bravo, y como parte apelada, la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE CACERES , representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, y defendida por el Letrado Sr.- Cervantes Jiménez. Y como Terceros Intervinientes: DON Jacobo , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Lozano,y defendido por la Letrada Sra. González Blanco, y DON Pablo y DON Virgilio , representados por el Procurador Sr. De Francisco Simón,y defendidos por el Letrado Sr. Mora Maestu.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, en los Autos núm.- 330/2012, con fecha 16 de Septiembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Cáceres, edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de Cáceres, debo condenar y condeno a la mercantil INIEXSA, INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA a realizar las obras de reparación necesarias para la subsanación de los defectos constructivos recogidos en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, conforme a la valoración de la Sra. Montserrat y las concretas especificaciones que en dicho fundamento jurídico se recogen a los otros informes periciales. En materia de costas procesales se atenderá a lo establecido en el fundamento jurídico octavo...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por las representaciones de las partes Terceros Intervinientes, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Enero de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de responsabilidad civil por incumplimiento contractual frente a INIEXA como promotora y vendedora de las viviendas y plazas de garaje, sitas en el edificio de la Comunidad actora; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora con vulneración de la jurisprudencia emanada de la Sala a la que nos dirigimos en su Sentencia núm. 99/2010 de 3 marzo. Necesaria desestimación de la demanda con absolución de la instancia.

Que la sentencia de instancia declara de forma inequívoca que la única acción ejercitada por la parte actora es la contractual, al establecer: Por consiguiente, la única acción alegada y ejercitada con la demanda es la acción por incumplimiento contractual al entregarse una cosa aliud pro alio. En congruencia con lo anterior, entiende la apelante que no existe legitimación activa de la parte actora, toda vez, que se está ejercitando de forma exclusiva una acción de responsabilidad contractual, siendo del todo evidente que la comunidad de propietarios no ha tenido intervención alguna en el contrato que en su día suscribió la promotora con los adquirientes de viviendas, y serán estos los que de forma independiente deberán accionar en reclamación de los incumplimientos contractuales que individualmente les afecten, siendo relevante a estos efectos que 31 propietarios estén negando la responsabilidad de la demandada, y que el resto esté confundiendo defectos de construcción con incumplimientos contractual, lo que se pone claramente de manifiesto si examinamos individualmente las reclamaciones de cada piso. Ni siquiera podemos otorgar una legitimación parcial a la demandante, en relación con las zonas comunes, pues el presidente de la comunidad no actúa en nombre propio, sino como simple representante de una comunidad, que como decimos, no esta legitimada, siendo evidente lo anterior, por el hecho de que ni siquiera llegue a reclamar por su vivienda privativa.

Lo anterior se hace especialmente necesario cuando, como es el caso se solicita responsabilidad contractual sobre la base de un incumplimiento de la obligación de la vendedora de entrega al no cumplir las viviendas las condiciones exigibles para su aprovechamiento.

Precisamente por eso la inhabilidad del inmueble para su destino o finalidad natural o, en su caso, pactado en el contrato, cuando se produce, se trata de una cuestión que nada tiene que ver con vicios o defectos constructivos que puedan ser enmarcable en el art. 17 de la LOE , sino como una cuestión estrictamente de relación contractual, inmersa dentro del cumplimiento de uno de los requisitos de la entrega de la cosa debida, como obligación del vendedor derivada del contrato de compraventa, que no es otro que la identidad de la misma ( Arts. 1116 y 1468 CC ) por lo que no cabe la entrega de cosa distinta ( «aliud pro alio» ) entre el que la jurisprudencia, reiteradamente, ha incluido la entrega de cosa totalmente inhábil, pues tan solo en dicho caso puede decirse que haya incumplimiento contractual ( art. 1101 CC ).

A la hora de ponderar la inhabilidad del objeto se hace necesario valorar caso por caso cada situación de entrega, y por ello es preciso negar la legitimación de la comunidad de propietarios para reclamar únicamente por incumplimientos contractuales alegados por sus comuneros.

En última instancia, y para el caso hipotético de que el Tribunal al que nos dirigimos haya cambiado el criterio que funda la presente excepción, en aras de la seguridad jurídica se hace precios delimitar el alcance de la legitimación de la comunidad de propietarios en la reclamación de incumplimientos contractuales que afectan a propietarios individualizados, de forma que no puedan sumarse pequeños defectos para generar un incumplimiento global en el ámbito contractual.

2º) Improcedencia de considerar que las mínimas deficiencias estéticas y sin trascendencia alguna en la habitabilidad y uso de cada una las viviendas afectadas puedan configurar un incumplimiento contractual por inidoneidad del objeto entregado generando un aliud pro alio. Imposibilidad de sumar globalmente las distintas deficiencias estéticas para configurar una inhabilidad del edificio entregado, sin perjuicio de las acciones que si pudieron ejercitase en su día y que ahora no se ejercitan al haber prescrito. Desesestimación de la demanda por tal motivo.

A la hora de abordar el presente motivo de recurso hemos de partir del hecho constatado en sentencia de que lo que se esta discutiendo es la existencia o no de un aliud pro alio, generador del incumplimiento contractual accionado por la actora.

A este respecto la sentencia de instancia, al centrar los términos del debate, en relación con la entrega, establece: Incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida por entregarse una cosa aliud pro alio. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/2011 se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, produciéndose la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del artículo 1166 del Código Civil que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el aliud pro alio se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual.

Lo anterior es completado en el fundamento sexto al establecerse: La mercantil demandada, como promotora vendedora, está obligada-en virtud del contrato- a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo (entre otra, sentencias del Tribunal Supremo de 11/10/2012 y 08/03/2013 ).

La recurrente discrepa en que las deficiencias constatadas en la instancia puedan incardinarse en una entrega inhábil de las humedades en zonas muy concretas, y por lo tanto, en lo que a la presente acción nos ocupa, no pueden determinar en ninguna de las viviendas por las que se reclaman un incumplimiento contractual por inhabilidad de la vivienda objeto de entrega para su destino, siendo prueba de ello el tiempo trascurrido hasta la presentación de la presente reclamación y sobre todo el gran número de viviendas que no han sido objeto de ninguna petición indemnizatoria.

Por ello, el calificar las patologías recogidas en sentencia como un aliud pro alio es un error, pues ninguna alteración de lo pactado existe en cuanto a la entrega, libertad de cargas, y cualquier tipo de limitación urbanística que hiciera inhábil el objeto, por lo cual, es imposible hablar de ese incumplimiento contractual. De igual modo si la Sala observa las patologías constatadas en el resto de las viviendas (viviendas reclamantes en portales NUM004 y NUM005 ) apreciará que en ninguna de ellas existen deficiencias que ni aisladamente ni en conjunto pueden incardinar una entrega defectuosa, limitándose a meras imperfecciones estéticas que en modo alguno hacen las viviendas inidóneas para su destino, y que engloban algunas grietas derivada de la instalación del aire acondicionado, alguna baldosa aislada a sustituir y algún mal remate en la terminación de la escalera de una de las viviendas .

Con todo se hace necesario destacar que existen cinco viviendas en la que no se ha constatado deficiencia alguna por lo que el único gravamen para justificar una entrega inadecuada seria lo constatado respecto a zonas comunes.

La sentencia en lo referente a zonas comunes, únicamente detecta, aparte de pintar zonas ya reparadas una humedad en el paramento de la escalera, junto a la puerta del ascensor, y la necesidad de reparar unas fisuras en petos de cubierta y voladizos. Entiende que no se dan los parámetros necesarios para que las deficiencias estéticas y de terminación señaladas constituyan un aliud pro alio, siendo de destacar que la propia sentencia justifica la existencia de la inidoneidad de la entrega no sobre la base de defectos constructivos importantes sino sobre meros defectos de ejecución que hacen molesto o el uso normal de las viviendas al manifestar: El conjunto de las deficiencias apreciadas, la mayor parte de ellas meros defectos de ejecución (a salvo de los problemas puntuales derivados de la mala calidad del solado de las terrazas), valoradas en su integridad, generan importantes incomodidades y pérdida de disfrute a sus propietarios, convirtiendo el uso normal de la viviendas en irritante o molesto. Es evidente, por tanto, que los propietarios han visto mermada su posibilidad de utilizar satisfactoriamente sus viviendas y otras zonas o elementos comunes.

Como se puede apreciar existe un cambio cualitativo y cuantitativo entre la propia jurisprudencia invocada en la sentencia de instancia para determinar la existencia de un aliud pro alio, que se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se esté ante un incumplimiento contractual. Ahora en lugar de defectos graves se habla de meros efectos de ejecución que condicionan el uso.

Pero es que además, y dado que el que no se haya diseñado el radiador en una instancia de una vivienda, o que en otra exista una leve corriente de aire a través de la ventana, o que haya que sustituir alguna baldosa aislada en una o dos viviendas, o reparar fisuras en otras, no pueden nunca de forma individualizada generar la existencia de una incomodidad en el uso de la vivienda, la sentencia de instancia acude a globalizar los daños al utilizar la justificación de 'el conjunto de los daños apreciados'.

Considera que no se puede aceptar el argumento de condena de la instancia, pues no tiene sentido alguno que si cualquiera de los propietarios afectados hubiese reclamado individualmente, hubiesen visto rechazadas sus peticiones en los términos planteado (inexistencia de aliud pro alio), mientras que al permitir una legitimación conjunta se justifique un incumplimiento contractual basado en molestias en el uso, pero olvidando que quien tiene como molestia que le falta un radiador por fallo de diseño, no tiene filtración de aire que le moleste, ni fisura alguna que afee su vivienda, por lo que no cabe ampararse en dichos defectos ajenos para estimar una entrega inidónea de una vivienda que si cumple con los parámetros exigidos por la jurisprudencia.

Además, considera la improcedencia de acudir al conjunto de deficiencias para fundar el incumplimiento de la entrega, sobre la base de las siguientes consideraciones: En primer lugar porque dejando de lado la falta de legitimación de la comunidad desarrollada en el motivo anterior, si individualmente no ha existido una entrega inidónea de la vivienda, no cabe acudir a la ficción de que la entrega es inhábil en la consideración de la suma de los defectos individualmente considerados. Entender lo contrario supondría consolidar un fraude de ley, pues si la parte actora de forma consciente y voluntaria no ha accionado por vicios constructivos amparados en la LOE, limitándose a una acción contractual concreta, no cabe tergiversar los parámetros de dicha acción para dar amparo a los propietarios que puedan adolecer de pequeñas deficiencias constructivas, todas ellas prescritas por la propia pasividad de la contraparte, pero a los que si se les ha entregado una vivienda idónea para su destino. En segundo lugar si se quiere realizar una valoración de la inhabilidad del conjunto de las viviendas al sumar defectos puntuales de las mismas, habrá que atender a la realidad de la edificación y no al sesgado número de propietarios accionantes.

En este sentido, tal y como está acreditado, resulta evidente que no se ha producido una inhabilidad del edificio construido por la apelante, siendo ejemplificativo de lo anterior, el que de 48 viviendas construidas tan solo 17 reclamen por deficiencias constructivas, y que tras el proceso, y según sentencia, únicamente 12 tengan alguna patología, toda vez que los cinco restantes (PORTAL NUM000 : NUM006 NUM007 , y NUM008 NUM009 , PORTAL NUM002 : NUM008 NUM010 , PORTAL NUM003 : NUM008 NUM011 y PORTAL NUM005 : NUM006 NUM009 ) han sido descartados en la sentencia recurrida. Por lo tanto si de 48 viviendas, tan solo 12 muestran deficiencia constructivas menores, no cebe entender que el conjunto entregado haya sido un edifico inhábil. Como vemos, ni individualmente vivienda por vivienda, ni el conjunto de todo el edificio ofrece patologías que permitan justificar un aliud por alio .

Entiende que la juzgadora de instancia ha realizado una interpretación extensiva y desproporcionada de la institución del aluid pro alio, toda vez que al no haber utilizado los propietarios afectado una reclamación por las deficiencias estéticas en el periodo de garantía de la construcción, y no haber utilizado las acciones de la LOE por deficiencias constructivas, al haber prescrito las mismas, la única opción para que se les indemnice por las deficiencias constatadas, que no han sido discutidas en la presente alzada, es mediante el encuadre de deficiencias estéticas y menores en una entrega defectuosa, lo que entendemos que supone una quiebra de la jurisprudencia aplicable al caso, que debe ser rechazada por la Sala, sobre la base de la sentencia citada en el primer motivo del recurso.

3º) Infracción de lo previsto en los Arbs. 394.1 y 2 y 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Improcedencia, en cualquier caso, de la condena en costas respecto de los técnicos intervinientes llamados al proceso, dado el cambio de doctrina jurisprudencial sobre la materia y sobre todo por ser una cuestión jurídicamente dudosa de acuerdo a la jurisprudencia recaída en la materia. Indebida aplicación, en cualquier caso de la doctrina sobre costas en la llamada al proceso contenida en las sentencias Sentencia num. 790/2013 de 27 diciembre , y Sentencia num. 735/2013 de 25 noviembre , 137872, que admiten la excepción cuando los defectos declarados en la sentencia sea imputable u oponibles por los intervinientes, aunque no fuere ampliada la demanda frente a ellos por el actor.

La sentencia de instancia realiza un pronunciamiento sobre costas que considera contrario a derecho, desproporcionado y además se produce en aplicación de una doctrina muy posterior a la interposición de la demanda.

Condena a la promotora demandada al abono de las costas del Arquitecto Superior y de los Arquitectos Técnicos intervinientes en la obra, que fueron llamados al proceso al amparo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación y del art. 14.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al abono de las costas. Esta parte no desconoce la doctrina o máxima jurisprudencial unificada por el Tribunal Supremo en las dos importantes sentencias citadas en el encabezamiento de este escrito, en cuanto la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción imputable a quienes han sido llamados al proceso por el demandado, no ha de determinar -ni siquiera antes de la reforma del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009- que hayan de soportar estos sus propias costas; cuyo pago efectivamente no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien ha decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1902 del Código Civil , como ahora ha contemplado expresamente el legislador en la regla 5a del ap.2 del artículo 14 de la LEC .

Sin embargo, en el presente caso no puede darse la condena en costas sobre los llamados al proceso y sobre los que la Comunidad actora no amplió la demanda por las siguientes razones: En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la primera de las sentencias del Tribunal Supremo es de 25 de noviembre de 2013 , y que la demanda rectora de las presentes actuaciones fue notificada el13 de Junio de 2012, y la llamada al proceso se produce el 22 de junio de 2012.

Es más, la Audiencia Previa tiene lugar el 14 de noviembre de 2013, antes de dictarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 , luego no podía ni siquiera valorarse un posible desistimiento respecto de los intervinientes en el proceso.

En segundo lugar, es el propio Juzgado quien, desestimando inicialmente la llamada al proceso, repone tras recurrir esta parte en reposición, tal decisión, y finalmente accede, entendiendo que existe responsabilidad por deficiencias imputables o presuntamente imputables a terceros intervinientes, en Auto de 25 de octubre de 2012, en aplicación de la doctrina seguida hasta entonces por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Cáceres . En tercer lugar, si observamos la fundamentación de la sentencia, que desestima la excepción de inadecuación de la falta de legitimación, y si bien reduce drásticamente las deficiencias que invoca la comunidad demandada, resulta que gran parte de las mismas son defectos constructivos que tienen que ver con la proyección del edificio, y de hecho se sirve del informe de alguno de los peritos aportados por la defensa de los codemandados llamados al proceso para decidir acerca de qué deficiencias pueden ser o no objeto de condena, y cuales otras obedecen a falta de mantenimiento o simples desperfectos, con lo cual está perfectamente justificada la llamada al proceso de los terceros que además favorecen su defensa de cara a un posible derecho de repetición.

Y en cuarto lugar, porque se aplica indebidamente la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 735/2013 de 25 de noviembre en la que si bien se mantenía que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas' ésta viene matizada y aclarada por la posterior de 27 diciembre de 2013, que establece: Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5° del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7a LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En nuestro caso, aunque la demandante no amplió la demanda formalmente frente al Sr. Gines , éste fue expresamente absuelto en la sentencia de primera instancia. En puridad no hubiera tenido que serlo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, pero, a los efectos que ahora interesa, la condena en costas a quien provocó su llamada al proceso está también justificada porque de la sentencia no se desprende su responsabilidad por su actuación en el proceso constructivo, que pudiera serle oponible.

Es decir, nuestro alto tribunal establece con claridad que cuando de la sentencia se desprenda responsabilidad sobre defectos de construcción en los que hubiera intervenido el tercero, pese a que no pueda ser condenado estrictamente tampoco podrán serle impuestas al demandado que hizo su llamada las costas de aquel, cuestión que en este caso está plenamente justificada no solo por la fundamentación de la sentencia, sino por las serías dudas de hecho y de derecho acerca del ejercicio de la acción, en cuanto a la discusión sobre la contractualidad y/o la actuación por deficiencias constructivas de la LOE y además por la variación durante la larga duración del procedimiento, desde junio de 2012 hasta septiembre de 2014, más de dos años y tres meses, y sobre todo porque fue el propio juzgado quien accedió a la llamada al procedimiento en aplicación de la doctrina de la Sala de la Audiencia Provincial de Cáceres, doctrina que pervivía en el momento de realizarse la llamada al procedimiento e incluso en la Audiencia Previa del mismo.

En quinto lugar, la modificación que se realiza del apartado quinto, segunda, del Art 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo tiene sentido cuando valoramos la expresión las costas se podrán imponer ... pues da la facultad al Juzgador de instancia, precisamente, de valorar las circunstancias para imponer los gastos y costas del procedimiento al llamado por el demandado, y ésta facultad discrecional entendemos que está plenamente justificada para su no imposición, sobre todo si tenemos en cuenta que los honorarios de los facultativos atendiendo a la cuantía del procedimiento, respecto de la condena finalmente determinada por el Juzgado, pueden triplicar esta suma siendo profundamente injusto para la promotora el tener que abonar estas costas cuando la sentencia declara la responsabilidad de éstos, aunque sea obiter dicta, pero sobre todo atendiendo a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2013 , que aclara y matiza la anterior de Noviembre.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, desestime íntegramente la demanda rectora, con costas en la instancia, y, subsidiariamente, declarando la no imposición de costas respecto de los terceros llamados al proceso.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y del reconocimiento de las propias partes litigantes.

La parte actora es la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Cáceres, representada por su Presidente Doña Isidora .

La parte demandada es Inversiones Inmobiliarias de Extremadura, S. A. (INIEXA), como promotora y vendedora de las viviendas que integran el edificio de la Comunidad de Propietarios.

El edificio DIRECCION000 , sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , NUM004 y NUM005 , compuesto por 48 viviendas y garajes, fue promovido y construido por la demandada INIEXA, procediendo a la venta de las viviendas a sus actuales propietarios.

El edificio fue construido según el correspondiente proyecto, emitiéndose Certificado final de obras en junio de 2006 y la Licencia de Primera Ocupación se concedió el 10 de enero de 2.007.

La Comunidad de Propietarios a través de su Secretario Administrador presentó un primer escrito a INIEXA, el 19 de diciembre de 2007, en cumplimiento de los acuerdos adoptados por las Juntas Extraordinarias celebradas por la Comunidad poniendo en su conocimiento la relación de desperfectos en zonas comunes y privativas comunicadas por los distintos propietarios.

Según los informes periciales, INIEXA procedió a reparar determinados desperfectos, que ya no existen, aunque se reflejan en el informe pericial acompañado a la demanda.

En fecha 13 de mayo de 2010 la Junta General Ordinaria acuerda reclamar a INIEXA determinados desperfectos constructivos o patología en el edificio existentes tanto el zonas comunes como privativas. Se acuerda nombrar un perito para que proceda a efectuar el correspondiente informe de valoración de las deficiencias constructivas, así como ejercitar las acciones que correspondan tendentes a reparar los daños causados a la Comunidad de Propietarios, facultándose al Presidente y Administrador para el ejercicio de las acciones al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Por conducto notarial de fecha 28 de marzo de 2011, la Comunidad de Propietarios remite a INIEXA copia del informe pericial redactado por Don Luis Pablo y escrito del Secretario Administrador, notificándole que la Junta de Propietario de fecha 7 de febrero de 2011 había acordado reclamar la reparación in natura de los defectos constructivos reseñados en el citado informe pericial.

En fecha 20 de octubre de 2011 se celebró Junta General Extraordinaria acordando la mayoría facultar al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de las oportunas acciones legales y nombramiento de Abogado a fin de reclamar los defectos existentes tanto en elementos comunes como privativos, reseñados en el informe pericial citado, que posteriormente, en fecha 23 de febrero de 2012, fue ampliado por el mismo perito, describiendo las patologías existentes en el edificio, como las siguientes:

En algunas viviendas penetraban olores a través de las campanas de extracción, procedentes de las viviendas colindantes.

Entrada de aire a través de enchufes, cajas de luz y mecanismos persianas.

Acabado superficial techo del garaje.

En los portales NUM001 , NUM002 NUM003 y NUM004 manchas de humedad por distintas causas.

En la cubierta del edificio algunas tejas desprendidas, defectos puntuales de impermeabilización, con algunas filtraciones.

En los petos de cubierta y voladizos, determinadas fisuras y grietas.

Posteriormente se describen desperfectos en el interior de unas 17 viviendas, como las entradas de olores y aire antes dichos, algunas fisuras y grietas; algunas humedades en los pisos superiores, algunas baldosas con el esmalte saltado, algunas manchas en el solado etc. Comos se puede apreciar en las fotografías incorporadas a los informes periciales todas los defectos reseñados son de escasa entidad, y algunos de ellos fueron reparados por INIEXA antes de presentarse la demanda.

En fecha 31 de mayo de 2012 se presenta demanda por la Comunidad de Propietarios, representada por su Presidente, ejercitando única y exclusivamente la acción de responsabilidad contractual al amparo del Art. 1.101 y concordantes del Código Civil , según los contratos de compraventa de las respectivas viviendas, y la dirige contra INIEXSA, como promotora del edificio y vendedora de las viviendas y plazas de garaje, por no haberlas entregado en las condiciones debidas.

En el suplico de la demanda solicita la condena de la demandada a realizar las obras necesarias para subsanar los defectos de construcción reseñados en el informe pericial que acompaña a la misma, y subsidiariamente, se le condene al pago de la cantidad de 119.266,91 , en que valora todos los defectos.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y comenzando por el primer motivo, reitera la apelante la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, con infracción de la doctrina de esta Audiencia Provincial fijada en la Sentencia núm. 99/2010 de 3 marzo, que a su entender, debe llevar a la desestimación de la demanda con absolución de la instancia.

Ciertamente, plantea el apelante una cuestión de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios actora cuando, como es el caso, se ejercita en la demanda única y exclusivamente la acción contractual derivada de los contratos de compraventa de las viviendas al considerar la actora que no se han entregado en las condiciones debidas, aunque solamente respecto a 17 viviendas de las 48 que conforma el edificio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, dice lo siguiente: STS 18 de octubre de 2013 . 'En relación a este motivo debe señalarse que el artículo 17 de LOE , en su número primero, establece la legitimación activa para el ejercicio de las acciones que contempla. En este sentido, dispone que los agentes de la edificación, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que les pudiera afectar, respondan, frente a los propietarios y terceros adquirentes de los edificios o de parte de las mismas, de los daños materiales ocasionados dentro de los plazos de garantía establecidos a tal efecto. Por tanto, son los propietarios del edificio, o de alguna de las unidades privativas en que se divide horizontalmente éste (8.4 LH), los que vienen legitimados para interponer las acciones previstas en la Ley.

En este contexto interpretativo tampoco hay duda acerca del alcance de la asimilación que el precepto efectúa respecto de los terceros adquirentes que resulta delimitada, conceptualmente, dentro de la necesaria condición de propietarios actuales de la unidad o elemento en que se trate, resaltándose que la legitimación se concede con independencia que el tercer adquirente se haya relacionado contractualmente con los diversos agentes de la edificación; de modo que la Ley, a estos efectos, viene a establecer una excepción al principio de relatividad de los contratos (1257 del Código Civil) que resulta plenamente justificada conforme a la función tuitiva perseguida.

En el presente caso, la comunidad de propietarios actora carece de legitimación activa al no ser propietaria o tercer adquirente de la rampa de salida del garaje en cuestión, sino titular de un derecho de servidumbre de paso para personas y vehículos constituido, voluntariamente, por las distintas comunidades de propietarios a los efectos de establecer un uso y mantenimiento compartido de los accesos existentes a sus respectivas plantas de sótano; de forma que los defectos observados en la unidad funcional de acceso, que se crea específicamente por la servidumbre constituida, deberán resolverse, si procede, ya por el correspondiente título de constitución de la misma, o bien por el cauce de la responsabilidad extracontractual'.

En la STS de 2 de marzo de 2012 , dice que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ). En el primer caso -1591 CC-, la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , citada en la de 26 de junio de 2008 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos'.

'Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso ' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso ' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )'.

Finalmente, según la STS de 16 marzo 2011 , 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproduce la posterior de 30 de abril de 2008, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios'.

'Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 )'.

CUARTO.-Como dice la recurrente esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre el particular en la sentencia de 3 de marzo de 2010, diciendo 'Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el segundo motivo que será examinado en la presente Resolución, por virtud del cual la parte demandada apelante denuncia la Falta de Capacidad para ser parte y de Legitimación Activa de la Comunidad de Propietarios, así como la Falta de Capacidad Procesal del Presidente de la Comunidad de Propietarios. A criterio de esta Sala y en función del contenido del Informe Pericial que se acompañó a la Demanda, no cabe duda de que la acción ejercitada en el indicado Escrito Expositivo es la personal que dimana de los contratos de compraventa concertados con todos los propietarios de viviendas, plazas de garaje y trasteros del edificio frente a Provivesa, S.L., en su condición de vendedora de dichas viviendas y anejos, es decir, no como promotora en el concepto jurisprudencialmente equiparable al de agente en el proceso de construcción o de ejecución material de la edificación, de tal modo que el vicio de construcción advertido en el Informe Pericial presentado por la parte demandante se imputaría a la entidad vendedora como causa de incumplimiento contractual. Ahora bien, ni consta incorporados a las actuaciones todas las Escrituras Públicas de Compraventa de las viviendas, plazas de garajes y trasteros del Edificio, ni tampoco consta en el Proceso que todos los copropietarios de viviendas, plazas de garajes y trasteros del Edificio hubieran otorgado la debida autorización al Presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la acción contractual, acción que -insistimos- es la única y exclusiva que ha sido ejercitada en la Demanda.

No desconoce esta Sala la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en orden a las facultades de legitimación y de representación que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios en interpretación del artículo 13 de la Ley sobre Propiedad Horizontal . Y, así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 30 de abril de 2.008 , se ha referido a la legitimación activa de las Comunidades de Propietarios, a través de su Presidente, en ejercicio de la acción derivada de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , para reclamar tanto por los daños ocasionados en elementos comunes como en los privativos y para exigir y reclamar por los daños y perjuicios irrogados a los mismos, con infracción del artículo citado en relación con los artículos 3 a), 12 y 13.5 de la Ley sobre Propiedad Horizontal y su consolidada Jurisprudencia interpretativa'. 'En definitiva, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1.993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo , 17 de Junio , 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1.989 .

Por su parte, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.007 , ha establecido que es doctrina reiteradísima de esa Sala la de que el Presidente de la Comunidad de Propietarios está legitimado, en virtud del artículo 12 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes'.

Pues bien, decíamos en aquella sentencia y reiteramos ahora, que 'este Tribunal entiende que la amplitud, en el ámbito de la representación y de la legitimación, que es dable atribuir a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios conforme a la Jurisprudencia relacionada en los párrafos anteriores se encuentra en función de la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda que, en la práctica totalidad de los casos, es la prevista en el artículo 1.591 del Código Civil ; y, si bien es cierto, que esta legitimación también ha sido reconocida en el ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad contractual, lo ha sido -decimos- cuando esta acción se ha ejercitado conjuntamente con la acción de responsabilidad decenal, pero no cuando se ha deducido de manera única y aislada - que es lo que sucede en el presente caso-'. En efecto, no cabe duda que en el presente supuesto, no se ha ejercitado la acción decenal que prevé el artículo 1.591 del Código Civil , ni las acciones derivadas de la LOE, como con insistencia dice la parte actora y se declara en la sentencia de instancia, sino que se ejercita, única y exclusivamente, la acción personal que autoriza el artículo 1.101 del Código Civil .

QUINTO.-Pues bien, en estos casos, la legitimación activa corresponde a cada uno de los propietarios individuales de las viviendas, plazas de garaje y trasteros que son los que han otorgado el contrato de compraventa con al entidad vendedora y que es el que habilita el ejercicio de esta acción personal, legitimación que (al ejercitarse con las referidas connotaciones), este Tribunal entiende que no corresponde, ni a la Comunidad de Propietarios, ni al Presidente que ha intervenido en su representación, porque no fueron partes en los referidos contratos de compraventa, sobre todo cuando no consta acreditado que todos los propietarios de viviendas, plazas de garaje y trasteros del edificio hubieran autorizado al Presidente de la Comunidad de Propietarios para deducir la expresada pretensión que sólo a ellos corresponde.

Antes al contrario, en las distintas Juntas de Propietarios siempre se ha autorizado al Presidente para reclamar los vicios constructivos, facultándose al mismo para el ejercicio de las acciones al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, como expresamente se dice en la Junta de fecha 13 de mayo de 2010. En ningún momento los 17 propietarios afectados, de los 48 que componen la Comunidad, facultaron al Presidente de la Comunidad de Propietarios para que ejercitara las acciones derivadas de los respectivos contratos de compraventa.

Reiteramos, en todas las Juntas de Propietarios se habla de desperfectos en zonas comunes y privativas, se insta a la promotora a su reparación, se designa un perito para que emita informe de los desperfectos en elementos comunes y privativos, y se faculta al Presidente de la Comunidad para el nombramiento de Abogado y Procurador que ejerciten las oportunas acciones.

Sin embargo, cuando se interpone la demanda se aparta del mandato de las distintas Juntas de Propietarios, de reclamar los defectos de construcción en elementos comunes y privativos al amparo de la LOE, y en su lugar, se formula única y exclusivamente una acción de responsabilidad contractual con apoyo en los contratos de compraventa, para los que en ningún momento se había autorizado al Presidente de la Comunidad, ni se acompañan los correspondientes contratos de compraventa, ni se identifican a las personas propietarias de las 17 viviendas cuyos defectos se reclaman, siendo evidente que la Comunidad de Propietarios, representada por su Presidente carece de legitimación activa, derecho o acción para reclamar en base a los contratos de compraventa concertados entre los distintos propietarios y la sociedad vendedora.

Otra cosa es que, como el edificio fue construido según el correspondiente proyecto, emitiéndose Certificado final de obras en junio de 2006, la Licencia de Primera Ocupación se concedió el 10 de enero de 2.007, y la demanda se interpone el 31 de mayo de 2012, las acciones derivadas de la LOE ya hubieran prescrito como alegan los demandados, al haber transcurrido con creces el plazo de garantía, y para salvar dicha prescripción, se haya ejercitado la acción contractual derivada del contrato de compraventa, pero para ello la acción debió ser ejercitada por los propietarios afectados y no por la Comunidad de Propietarios, representada por su Presidente, reclamando la reparación de los defectos de construcción tanto en elementos comunes como en elementos privativos.

En definitiva, procede estimar el primer motivo, lo que exime del examen de los demás, lo que conlleva la desestimación de la demanda y la absolución de los demandados, sin examinar el fondo del asunto.

SEXTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia causadas por la demandada INIEXA se imponen a la parte actora al desestimarse la demanda.

Respecto a las costas devengadas por el Arquitecto Superior y los Arquitectos Técnicos llamados al proceso por la promotora codemandada INIEXA, se mantiene la condena de la sentencia de instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 14.2 5º LEC , al haber resultado absueltos dichos terceros, debiendo abonar las costas quien solicitó su intervención, máxime cuando en este caso su llamada era improcedente porque en la demanda solamente se ejercita una acción contractual, no siendo parte en dichos contratos los técnicos llamados al proceso por la promotora y vendedora de las viviendas.

Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA, S.L. (INIEXA)contra la sentencia núm. 148/14 de fecha 16 de septiembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cáceres en autos núm. 330/12, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEexpresada resolución, y en su lugar, desestimamos la demanda y absolvemos a INIEXA de la pretensión en su contra formulada, sin entrar en el fondo del asunto, y confirmamos la sentencia en todo lo demás.

Las costas de la instancia causadas por la demandada INIEXA se imponen a la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece. En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.-