Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 484/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 484/2014 SENTENCIA 20 de enero de 2015

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 484/2014

SENTENCIA nº 10

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 20 de enero de 2015.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 150/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valencia , sobre nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, por ausencia de consentimiento contractual, y condena a restituir la cantidad invertida, con los intereses legales desde la suscripción de la orden, menos los intereses percibidos.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES DE BANCA Y BOLSA (AUGE), que actúa en representación su asociada DOÑA Ramona , representada por el procurador don Javier Barber París y defendida por el abogado don José Mª Davó Escrivá, y como apelada impugnante de la sentencia, la demandada BANKIA, S.A., representada por la procuradora doña Elena Gil Bayo y defendida por el abogado don Enrique Calatayud Bonilla.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« Que desestimando la presente demanda formulada por ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES DE BANCA Y BOLSA (AUGE), que actúa en representación su asociado DOÑA Ramona , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Javier Barber París, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo:

1) Absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

2) Sin hacer expresa condena en costas.»

SEGUNDO.-La defensa de la actora interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

PRIMERA,- Antecedentes de hecho.

1. En la demanda solicitó sustancialmente al Juzgado que declarase 'la nulidad de la orden de suscripción otorgada por don Ruperto , el 12 de mayo de 2009, de obligaciones subordinadas de Bancaja, emisión 10ª, por importe de QUINCE MII EUROS (15.000 €), por ausencia de consentimiento contractual derivada del incumplimiento por la entidad de sus deberes legales de evaluar la conveniencia del producto e informar al cliente sobre su naturaleza y sus riesgos'

2.- En la audiencia previa, el titular del Juzgado recomendó a esta parte que procediese a la venta de las acciones de Bankia por las que habían sido canjeadas las obligaciones subordinadas, ya que al tratarse de la 10ª edición, podía recuperar gran parte de su inversión.

Respondió a Su Señoría que estudiaría el asunto con su cliente.

3.- No habiendo vendido su cliente las acciones de Bankia por las que le fueron canjeadas las obligaciones subordinadas, el 23 de junio de 2014 se celebró el juicio, que puede ser calificado como 'express' o sumarísimo. El titular del Juzgado actuó con prisa, como si desease acabar cuanto antes, incluso inadmitiendo preguntas antes de que fueran formuladas.

4.- Al día siguiente del juicio, con una celeridad que en otras circunstancias sería digna de elogio, recayó la sentencia que ahora se impugna, en una muestra evidente de que el Magistrado tenía clara su decisión antes de celebrar el juicio.

SEGUNDA.- Incorrecta reproducción de resoluciones anteriores,

El Juzgado a quo ha copiado su sentencia n° 89/2013, de 21 de mayo de 2013, recaída en un pleito entre las mismas partes. En aquella demanda sí se alegaba el art. 6.3 CC , cosa que no ocurre en esta.

También se pronuncia incorrectamente el Juzgado, en la sentencia apelada, sobre la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, que fue retirada por la sentencia anterior, la n° 89/2013.

TERCERA.- Contradicción evidente del Juzgado.

En la sentencia n° 89/2013 el Juzgado estimó la demanda formulada por Auge, que solicitaba también la nulidad de la adquisición por uno de sus socios de un producto financiero complejo emitido por Bancaja (en ese caso, participaciones preferentes). En aquel supuesto, también se alegó como único fundamento jurídico el art. 1.261 del CC y concordantes.

En aquel supuesto, el Juzgado entendió que no concurría la nulidad de pleno derecho de la compra de las participaciones preferentes, sino su anulabilidad, por vicio en el consentimiento, derivado del incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones de información sobre el producto.

Sin embargo, en el presente caso, el Juzgado, a pesar de que la demanda solicitaba también la nulidad absoluta y se fundamentaba en el art. 1.261 del CC ha resuelto de forma diametralmente opuesta.

Ni se entiende ni es aceptable que ante los mismos supuestos el mismo Juzgado resuelva de forma completamente opuesta. El hecho de que en el presente supuesto el producto financiero litigioso sean obligaciones subordinadas de la 10ª emisión, de modo que con la venta de las acciones de Bankia canjeadas por la deuda subordinada se recupere la práctica totalidad de la inversión, no exime al Juzgado de su obligación de resolver el asunto de acuerdo con los mismos criterios jurídicos.

CUARTA.- Los hechos probados en el juicio.

Art. 217.2 de la LEC .

En materia de contratación bancaria se invierte la carga de la prueba, así SAP Valencia de 12 de julio de 2012 .

El eje básico del litigio consiste en determinar si el consentimiento contractual prestado por el Sr. Ruperto fue válido y eficaz, para lo cual se debe acreditar si el abuelo de la actora tuvo plena conciencia y conocimiento claro y exacto de la naturaleza y los riesgos del producto financiero contratado: las obligaciones subordinadas de Bancaja.

La prueba practicada en el juicio acredita:

1.- Don Ruperto trabajaba como mecánico en calentadores Cointra y se jubiló a los 56 años, con una pensión inferior a 700 euros.

2.- Carecía de estudios básicos y no tenía experiencia ni conocimientos financieros. En cuanto a la práctica diaria, su viuda, la Sra. Isabel , al declarar como testigo, dice que era ella quien se encargaba de las gestiones en la oficina bancaria. El matrimonio tenía un perfil inversor de ahorradores conservadores.

3.- Don Ruperto había sido siempre cliente de la demandada, en la oficina de Puzol-Hostalets, en la que disponía de: a) Libreta fácil, con un saldo de 1.401,55 €; b) Depósito fácil, con 102.000 €; c) Cuenta x, con 7.576,59 €.

4.- El 10 de mayo de 2009, don Ruperto y su esposa abrieron en Bancaja una imposición a plazo fijo a seis meses con un importe de 12.000 € y un interés del 4%. Dos días después, los empleados de Bancaja le convencieron para que lo cancelase y suscribiese, aportando otros 3.000 € (en total, 15,000 €) obligaciones subordinadas de Bancaja correspondientes a la 10ª emisión.

5.- Las obligaciones subordinadas fueron presentadas a don Ruperto como un producto similar al plazo fijo pero con mayor rentabilidad. Lo cierto es que es un producto complejo y de riesgo, no garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, cuyas principales características son ia inexigibilidad, puesto que sólo son amortizables por la entidad, y la falta de liquidez, ya que es preciso encontrar un comprador para deshacer la operación. Vencen a los 10 años de su emisión, cuando don Ruperto hubiera cumplido 91 años.

6.- Bancaja no le realizó el test de conveniencia, ni le dio información sobre las obligaciones subordinadas ni sobre los riesgos de invertir en ellas. Se corrobora con la testifical de la viuda.

7.- A mediados de 2009, cuando don Ruperto suscribió las obligaciones subordinadas, Bancaja tenía ya problemas de solvencia, como acredita que se fusionó con otras cajas de ahorros para crear Bankia y ratificó el perito. Posteriormente, Bankia tuvo que ser rescatada de la quiebra con dinero público.

8.- Por imposición legal de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, las obligaciones subordinadas adquiridas por don Ruperto tuvieron que ser canjeadas por acciones de Bankia,

9.- Los intereses generados por las obligaciones subordinadas litigiosas suman 3529,83 €.

10.- Don Ruperto falleció el 18 de abril de 2012, sucediéndole su nieta doña Ramona (doc. 4 de la demanda).

QUINTA.- Conclusiones jurídicas.

1.- Regulación legal de las obligaciones subordinadas. Ley del Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio, y Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Además Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y Ley 13/1992, de 1 de julio, de recursos Propios y Supervisión en Base consolidada de las Entidades Financieras.

2.- Naturaleza compleja de la deuda subordinada como producto financiero de riesgo.

3.- Incumplimiento por Bankia de sus deberes legales. El art. 79 bis LMV especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas,

4.- Error vicio del consentimiento. Art. 1266 CC . Es obvio que don Ruperto no era consciente del riesgo que corría su dinero al invertirlo en deuda subordinada. Por ello, concurre el error vicio del consentimiento que anula el contrato de adquisición del producto financiero litigioso.

5.- Nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas. El error vicio del consentimiento provoca la nulidad de la adquisición de la deuda subordinada, ex arts. 1300 y concordantes del CC .

6.- Restitución de prestaciones aportadas. De acuerdo con el art. 1303 CC , procede la restitución de las prestaciones recíprocamente aportadas por las partes, y de sus frutos con los intereses.

7.- Intereses. La jurisprudencia menor viene imponiendo a las entidades financieras en asuntos similares la condena a abonar los intereses legales desde la adquisición del producto, descontando los intereses generales generados por las obligaciones subordinadas. Debe recordarse que la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas no es casual o accidental, sino que es responsable la entidad financiera, que colocó el producto al abuelo sin proporcionarle la información obligada ni realizar el preceptivo test de conveniencia.

Lo hizo, en cambio, porque así convenía a sus. No es de aplicación la facultad del art. 1103 CC .

Además, Bankia tuvo que ser rescatada con fondos procedentes de la Unión Europea y que los organismos europeos impusieron al Reino de España que ese dinero se dedicase única y exclusivamente a evitar que el banco fuese a la quiebra y no a compensar las pérdidas de los afectados por el fraude de las preferentes y la deuda subordinada. Pero ello no significa que los titulares de participaciones preferentes deban ser tratados como inversores y deban asumir los riesgos de sus inversiones como si de socios capitalistas se tratase.

Porque la nulidad que se está pretendiendo en este litigio se basa, precisamente, en que los actores eran ahorradores que nunca quisieron correr ningún riesgo.

Porque la Unión Europea no dice que los preferentistas y titulares de deuda subordinada sean como los inversores o los accionistas de las entidades rescatadas. Lo que dice el Memorándum de Entendimiento es que el dinero del rescate europeo debe ser empleado sólo en el saneamiento y en la viabilidad de las cajas rescatadas, sin que se pueda destinar a otros usos, como indemnizar a víctimas de malas praxis bancarias

8.- Costas. En cuanto a las costas, en este supuesto no existen especiales dificultades de hecho o de derecho, por tanto, deben ser impuestas a la demandada, en virtud del principio del vencimiento recogido por el art, 394.1 LEC .

SEXTA.- El principio 'jura novia curia'

La acción de nulidad contractual es única. Si existe ausencia de los elementos esenciales del contrato, fijados por el art. 1261 CC , la nulidad será radical o absoluta. Si, por el contrario, el Juez entiende que estos elementos existen, pero están viciados, entonces la nulidad será relativa o anulabilidad. En síntesis, que se aplique una u otra nulidad depende de la intensidad del vicio que afecte a los elementos esenciales del contrato.

En este caso, se somete ante el Juez la adquisición por el abuelo de la actora de unas obligaciones subordinadas, por entender que no era consciente de que estaba poniendo su dinero en un producto de riesgo. En la demanda no se cita, es cierto, ningún precepto jurídico relativo a la anulabilidad, pero en las conclusiones se expuso el criterio de esta parte de que se había producido un error vicio del consentimiento y que el contrato debía ser anulado al amparo del art. 1.300 CC .

El Juzgado debió pronunciarse sobre los hechos, aplicando la legislación que considere conveniente: si considera que no hubo consentimiento, o que se produjo un error obstativo, porque el inversor creía que estaba comprando un producto distinto del que efectivamente adquirió, debe aplicar la nulidad radical. Si, por el contrario, considera que el error no impide la concurrencia del consentimiento pero lo vicia, entonces debe declarar la anulabilidad del contrato, tal y como hizo el propio Juzgado en ocasiones anteriores.

La cuestión sometida a enjuiciamiento es la existencia de un error en el consentimiento prestado por el abuelo de la actora al adquirir el producto financiero litigioso. Si el error se considera absoluto, la nulidad de la adquisición será radical o de pleno derecho, y si, por el contrario, la Sala considera que el error es relativo, entonces deberá declarar la anulabilidad del contrato. En suma: el error en el consentimiento es el hecho sometido a juicio y la calificación jurídica procedente se debe realizar tras la práctica de la prueba en el juicio, aplicando la que el juzgador considere correcta incluso aunque esta parte hubiera incluido en su demanda una calificación que después se haya acreditado incorrecta, a la vista de la prueba practicada.

Terminó solicitando que acordemos revocar la sentencia del Juzgado y estimar la demanda, declarando la nulidad de la adquisición del producto financiero litigioso, condenado a Bankia a restituir la cantidad invertida, con los intereses legales desde la suscripción de la orden, menos los Intereses percibidos, con imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada y, así mismo, de la apelación si impugnase el recurso con todo lo demás a que haya lugar en Derecho.

TERCERO.-La defensa de la demandada presentó escrito solicitando que se desestime el recurso de apelación formulado de contrario y se estime la impugnación formulada por esta parte, confirmando la sentencia recurrida en todos los extremos con excepción del pronunciamiento en costas, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 19 de enero de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó la demanda razonando, en esencia:

«.../... PRIMERO bis: Caducidad de la acción de nulidad

.../...

En el supuesto presente, se ejercita una acción de nulidad fundada en la inexistencia de consentimiento ('ausencia del consentimiento', dice la demanda). No se afirma que el consentimiento esté viciado, por error u otra causa, sino que el demandante nunca prestó su consentimiento, nunca aceptó, contratar la suscripción de obligaciones subordinadas.

Por ello, a este caso no es aplicable el plazo de caducidad de cuatro años, pues sin consentimiento no hay contrato, por nulidad absoluta equivalente a la inexistencia del contrato; lo que conlleva rechazar la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: .../...

2.2. La parte actora afirma que el incumplimiento por parte de la entidad demandada de las obligaciones que se establecen en la Ley del Mercado de Valores, especialmente las relativas a la obligación de información, para la comercialización de determinados productos a clientes minoristas, determina la nulidad de los contratos celebrados entre las partes conforme a lo dispuesto en el art. 6.3, CC .../...

2.3. Aquí el contrato reúne todos los elementos necesarios para su existencia (cfr. art. 1261, CC ), incluido el consentimiento, que lo hubo (prueba de ello es, por un lado, la declaración testifical de la viuda del causante relatando lo que le comentó su marido cuando regresó de la oficina de la demandada tras suscribir las obligaciones subordinadas; y por otro lado, que el propio letrado de la demandante reconoce la percepción de los intereses o rentabilidad producida por el producto contratado).

Por eso se rechaza desde ahora que estemos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta.

TERCERO: Obligaciones subordinadas: regulación legal.

Las obligaciones subordinadas pueden considerarse una modalidad de empréstito, son obligaciones emitidas por la sociedad y representadas por anotaciones en cuenta, que se retribuyen con un interés y, en el supuesto concreto se emiten para amortizarse necesariamente en el plazo de 10 añosa contar desde su emisión, aunque también hay obligaciones subordinadas especiales sin plazo de vencimiento, que pueden ser perpetuas. Sus características son similares a las obligaciones simples, aunque con una mayor rentabilidad, y la diferencia con ellas radica en que en caso de quiebra o concurso de la entidad emisora, en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las Obligaciones Subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio, RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, Ley 13/ 1992, de 1 de julio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras.

CUARTO: Aplicación al caso de las normas sobre carga de la prueba

.../...la parte actora niega que prestara su consentimiento para la adquisición de obligaciones subordinadas de Bancaja. Quien tiene la carga de probar que el consentimiento se prestó es la demandada, que así lo afirma.

.../... cabe concluir que el Sr. Ruperto sí prestó su consentimiento, y así resulta tanto de la declaración testifical de su viuda, que explica cómo le contó, al regresar del banco, que había cambiado el producto por otro con más rentabilidad, como por el hecho de aceptar la rentabilidad que las obligaciones subordinadas le proporcionaron durante el tiempo transcurrido desde la adquisición hasta el fallecimiento del cliente.

Es decir, aun admitiendo que el Sr. Ruperto desconociera que estaba contratando obligaciones subordinadas y creyera que lo suscrito era un nuevo plazo fijo pero por un tiempo superior (como se desprende de la declaración de la Sra. Isabel ), no estaríamos ante una ausencia de consentimiento sino ante un consentimiento viciado por error .../...

Y aunque el consentimiento pudiera estar viciado, razones de congruencia impiden pronunciarse respecto a una acción, la de anulabilidad por vicio del consentimiento, que no se ha ejercitado.

QUINTO: En el mismo sentido, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 20 de marzo de 2014 .../...

SEXTO: Costas

En cuanto a las costas causadas, por aplicación estricta del criterio del vencimiento recogido en el art. 394.1, LEC , deberían ser impuestas a la parte demandada, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones; sin embargo, se hace uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final de ese artículo, y ante las serias dudas de derecho que el asunto suscita, no se hace expresa imposición de costas, siguiendo así el criterio de la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2014 .../... valorando que el letrado de la demandada argumentaba también que de estimarse la demanda no procedería imponerle las costas ante las dudas que el asunto presenta.»

SEGUNDO.-Valoración por el Tribunal.

La parte recurrente no formuló ninguna pretensión vinculada con el hecho de que el juez a quo le sugiriera vender las acciones para recuperar el capital inicialmente invertido, sugerencia que no tuvo más valor que la de facilitar a las partes la resolución extrajudicial de la controversia, y que por tanto, no habiéndose seguido por la actora, carece de trascendencia jurídica.

La queja de que la sentencia recurrida copió erróneamente parte de los razonamientos de otra del propio Juzgado, pudo haberse resuelto mediante un mero recurso de aclaración, y en todo caso es irrelevante al objeto de este recurso.

Y desde luego, la rapidez en dictar la sentencia, que la propia parte califica de 'digna de elogio', no revela que el juez prejuzgara el caso, sino que tenía clara la decisión que debía adoptar. Cuestión distinta es que ésta fuera, o no, acertada.

TERCERO.- De la incongruencia, la nulidad y la anulabilidad contractual.

El deber de congruencia de las sentencias, plasmado en el artículos 216 y 218 LEC , se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal y como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 385/2010, de 16 de junio , 271/2011, de 11 de abril y 626/2013, de 29 de octubre ). En palabras de la STS, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 5479/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5479), la congruencia 'consiste en la adecuación, correlación o armonía entre el fallo de la resolución judicial y las pretensiones de las partes'.

Para dilucidar si los hechos alegados por las partes son sustancialmente los mismos que los hechos en los que se apoya la sentencia habrá que comparar en una interpretación literal, contextual y teleológica los términos en que se desenvuelven tanto la pretensión como la decisión judicial.

En el presente caso, los hechos de la demanda aluden a la formación de don Ruperto , abuelo de la demandante, que tenía 81 años de edad, era analfabeto funcional, sin conocimientos financieros, de perfil ahorrador conservador, y también a que las obligaciones subordinadas eran un producto complejo y de riesgo, inadecuado a las características personales de ese cliente, y a que Bancaja incumplió su deber de informarle del riesgo de ese producto, y que si 'hubiera conocido las circunstancias que caracterizaban las obligaciones subordinadas, nunca habría deshecho la imposición a plazo fijo (seis meses), garantizada por el Estado, que había abierto tan sólo dos días antes, para invertir el saldo de 12.000 euros, más otros 3.000. en un producto complejo y de riesgo', y termina concluyendo que '[ l]a recomendación ... de que invirtiese QUINCE MIL EUROS ... en obligaciones subordinadas sin informarle acerca de la naturaleza y los riesgos del citado producto, sino presentándolo como una inversión similar a un depósito a plazo fijo, pero con un mayor interés, representa, en términos jurídicos, la total ausencia del consentimiento del abuelo de la actora para la adquisición del citado producto financiero'. Con estas premisas, solicitó en el suplico de la demanda '[ d]eclarar la nulidad de la orden de suscripción otorgada por don Ruperto , el 12 de mayo de 2009, de obligaciones subordinadas de Bancaja, Emisión 10ª, por ausencia en el consentimiento contractual (...).'

El Juzgado a quo, apoyándose en la SAP, Civil sección 9 del 20 de marzo de 2014 (ROJ: SAP V 714/2014 - ECLI:ES:APV:2014:714) Sentencia: 147/2014 , desestimó la demanda al considerar que 'se ha pedido la nulidad por ausencia de consentimiento, pero consta que el cliente prestó su consentimiento. Y aunque el consentimiento pudiera estar viciado, razones de congruencia impiden pronunciarse respecto a una acción, la de anulabilidad por vicio del consentimiento, que no se ha ejercitado.'

Sin embargo, la lectura y recta interpretación de lo expuesto nos lleva a concluir que los hechos por los que la demanda afirma la ausencia de consentimiento son esencialmente los mismos que integran el error vicio del consentimiento, esto es, la inexacta creencia que el abuelo de la actora se formó sobre la naturaleza y consecuencias jurídicas y económicas de las operaciones mercantiles que llevaba a cabo como consecuencia de la información insuficiente, defectuosa e inveraz que le proporcionó la demandada a través de los empleados de la sucursal.

En consecuencia, no incurrimos en incongruencia al apreciar la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, ya que no se modifica la causa de pedir. La controversia versó sobre la existencia de error provocado por la conducta de la demandada, que generó la creencia equivocada del abuelo de la demandante sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que adquiría, identificado el vicio invalidante, entre los que recoge el artículo 1265 CC , con el error vicio, esto es, con la formación de su voluntad contractual sobre la base de una creencia inexacta ( SSTS 15 y 21 de noviembre de 2012 , entre otras).

No vale decir que la acción ejercitada es la de nulidad radical o absoluta en tanto que lo que se acuerda es la anulabilidad del contrato, pues, con independencia del 'nomen', lo cierto es que los hechos y el motivo de pedir son exactamente los mismos y, a mayor abundamiento, como dice la SAP, Civil sección 1 del 11 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP PO 291/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:291) Sentencia: 46/2014 , no es ocioso recordar que la anulabilidad no se produce 'ipso iure', sino por el ejercicio de una acción (acción de anulación que el artículo 1301 CC llama de nulidad), que tiene naturaleza constitutiva, sin perjuicio de que las partes, sin necesidad del ejercicio de la acción, puedan aceptar extrajudicialmente los efectos de la anulabilidad. Cuestión distinta es la referida a los efectos derivados del resultado de la acción en función de que falten los requisitos esenciales del contrato (nulidad radical o absoluta) o concurra alguno de los vicios que pueden fundamentar su anulación ( artículo 1265 CC ).

CUARTO.- De la legitimación pasiva Bankia.

La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Desde esa perspectiva, debemos resaltar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes ( artículo 1091 CC ), y que conforme al artículo 1257 CC 'los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos'. En consecuencia, como en el contrato controvertido de suscripción de obligaciones subordinadas fue parte Bancaja, de la que es sucesora Bankia, ninguna duda cabe de la vinculación contractual de ésta, y por ende, de su legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada por su cliente.

QUINTO.- De la caducidad o prescripción de la acción.

El artículo 1301 CC establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que 'empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'.

En verdad, se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS, Civil sección 1 del 27 de febrero de 1997 ( ROJ: STS 1372/1997 - ECLI:ES: TS:1997:1372) Sentencia: 138/1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del artículo 1261 CC ( art. 1300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS, Civil sección 1 del 11 de junio de 2003 ( ROJ: STS 4039/2003 - ECLI:ES: TS:2003:4039) Sentencia: 569/2003 , resume la doctrina sentada sobre la cuestión:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó '.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 CC , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Como en el caso que estudiamos nos hallamos ante un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, que es de tracto sucesivo, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, hasta el momento fijado en la emisión (10 años a partir de ésta), debemos concluir que el plazo de prescripción solo comenzaría a correr cuando el contrato se hubiera consumado, lo que no había ocurrido cuando el 31 de enero de 2014, se presentó la demanda (folio 1).

SEXTO.- Del error vicio del consentimiento.

La STS, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 5479/2013 - ECLI:ES: TS:2013:5479) Sentencia: 626/2013 , reiteró la doctrina que, sobre la materia, había resumido la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre , según la cual:

'... cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata'(ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

SÉPTIMO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso estudiado.

Desde esa perspectiva, aplicada ahora al caso estudiado llegamos a la conclusión de que don Ruperto , abuelo de la actora, cuando, el 12 de mayo de 2009 (folio 47 a 59), puso su firma en los documentos que le presentó Bancaja, tenía un conocimiento viciado respecto de la naturaleza y de los riesgos de las obligaciones subordinadas que suscribía.

No resulta dudoso que don Ruperto debía ser integrado en el grupo de clientes minoristas, de conformidad con la clasificación de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), recogida en el art. 61 del R.D. 217/2008 . La definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007). Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, Administraciones y organismos públicos, bancos centrales, empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.

Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas. Cierto es que éstos pueden renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero ello requiere una adecuada evaluación por parte de la empresa de inversión de su experiencia y conocimientos, que aquí no se hizo.

Por lo tanto, se trataba de un cliente minorista carente de cualificación en la materia y era acreedor de la máxima protección, de modo que el banco no debió sustraer el test de conveniencia, pues debió disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba.

No cabe duda de que Bancaja no fue una mera intermediaria en la suscripción realizada por don Ruperto , limitándose a cumplir la orden cursada por su cliente, sino que su actuación fue de asesoramiento, pues, aplicando la doctrina contenida en la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) y en la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'(apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la causa, no cabe duda de que en nuestro caso Bancaja llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la entidad financiera, por medio de su empleada en la oficina Puçol- Hostalets, ofreció a don Ruperto el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, como un producto financiero que podía permitir alta rentabilidad sin merma de la seguridad, que era esencial para el cliente. Pues, nacido don Ruperto el NUM000 de 1927 (folio 34), tenía 81 años de edad cuando, el 12 de mayo de 2009 (folio 47 a 59), puso su firma en los documentos que le presentó Bancaja, entidad en la que tenía todos sus ahorros, en la que al tiempo de su fallecimiento el 18 de abril de 2012 (folio 34), tenía con su esposa, además de la cuenta de valores objeto de este pleito (folios 47 a 59), una 'libreta fácil', con un saldo de 1.401,55 €; un 'depósito fácil', con un saldo de 102.000 €, y una 'cuenta x mas', con un saldo de 7.576,59 € (folios 36 y 36 vuelto, y 40 vuelto). Y fue en esa misma oficina donde, habiendo contratado don Ruperto , el 10 de mayo de 2009, un depósito de 12.000 €, a plazo fijo de seis meses y un interés del 4%, lo canceló el 12 de mayo de 2009, y con su importe, más 3.000 € que el mismo día transfirió de su libreta(folio 45) reunió los 15.000 € que, sin solución de continuidad, a las 10:13:38 horas de ese mismo día, invirtió en las obligaciones subordinadas de Bancaja 10ª emisión (folio 47) que los empleados de ésta le presentaron como un producto similar al plazo fijo, pero con mayor rentabilidad, sin revelarle que, en verdad, se trataba de un producto complejo y de alto riesgo, no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, vinculado directamente a la solvencia de la entidad, cuyas principales características son la inexigibilidad, la falta de liquidez y el riesgo de insolvencia de la entidad, así como su larga duración (en el caso, a los 10 años de su emisión, cuando el suscriptor habría cumplido 91 años).

En consecuencia, el vicio de consentimiento que Bancaja provocó en su cliente reúne todos los requisitos que, ex artículos 1265 y 1266 CC , son exigidos jurisprudencialmente para que determine la nulidad del contrato y de todas las consecuencias derivadas de él.

OCTAVO.-De la doctrina de los actos propios.

El comportamiento del abuelo de la actora no está afectado por la denominada doctrina de los actos propios, que tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ).

Ni que don Ruperto contratara obligaciones subordinadas de Bancaja y percibiera 3.529,83 € de intereses que éstas generaron (folios 384 a 387), ni que por resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, esas obligaciones subordinadas fueran forzosamente canjeadas por acciones de Bankia(folios 223 a 269), no es contradictorio ni incoherente con la presentación por su heredera (folios 35 a 42), en 2014, de la demanda de nulidad de ese contrato, cuando ésta fue consciente del error que vició el consentimiento prestado por su abuelo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de la actora, dando lugar a su demanda.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por el artículo 394 LEC , estimada íntegramente la demanda, procede imponer a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

DÉCIMO.-De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

DÉCIMO PRIMERO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES DE BANCA Y BOLSA (AUGE), que actúa en representación de su asociada DOÑA Ramona .

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos la demanda interpuesta por AUGE, en representación de su asociada DOÑA Ramona , contra BANKIA.

Declaramos la nulidad de la orden de suscripción otorgada por don Ruperto , el 12 de mayo de 2009, de obligaciones subordinadas de Bancaja, Emisión 10ª, por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000 €)

Condenamos a Bankia a restituir a doña Ramona , en calidad de heredera de don Ruperto , la cantidad de 15.000 euros, menos 3.529,83 euros de intereses abonados a la parte demandante, más los intereses legales desde el 12 de mayo de 2009 hasta el efectivo pago.

Simultáneamente doña Ramona hará entrega a Bankia de las acciones de la entidad que tuvo que canjear por las obligaciones subordinadas.

Imponemos a Bankia las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.