Sentencia Civil Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 452/2013 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 452/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1498/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 100/2015

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 7 de mayo de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1498/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de D. Eladio contra D. Jenaro y ADESLAS Seguros de Salud , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de febrero de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Eladio contra D. Jenaro y 'COMPAÑÍA DE SEGUROS ADESLAS, S.A', con imposición de las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Eladio y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la sentencia de instancia la parte actora, que peticionó la estimación parcial de la demanda y la condena solidaria a los demandados a que le abonen la suma de 41.853,35 euros, en concepto de daños y perjuicios y sin imposición de las costas.

Frente al recurso se opuso la parte demandada, por medio de sendos escritos de oposición, solicitándose en ambos la confirmación de la resolución apelada, con expresa imposición de las costas.

SEGUNDO.-Se alega en primer término en el recurso la infracción de lo dispuesto en el art. 214.2 de la L.E.C ., en relación con el art. 428.1 del mismo cuerpo legal , con error en la valoración de la prueba, bajo la exposición de que si bien no planteó inicialmente en la demanda el déficit en la información para el consentimiento, sí quedó claro en la audiencia previa que los términos del debate fueron fijados, a conformidad de la partes, incluyéndose expresamente lo relativo al consentimiento informado, sin que quepa por tanto evadir la cuestión ni decir que se introdujo indebidamente.

Sostiene que la prueba practicada acredita que hubo una falta de consentimiento informado y que al haberse causado un daño al paciente debe ser indemnizado.

A la vista de las actuaciones no pueden acogerse estas valoraciones.

Efectivamente la cuestión relativa al consentimiento informado fue introducida en la Audiencia Previa, cuando la juzgadora de instancia refirió los hechos controvertidos, más las partes no mostraron oposición o queja alguna al respecto, sino antes bien su anuencia, lo que hace que constituya un hecho más de los discutidos y que por ello, pese a lo que expone la apelante, se analice en la resolución apelada, llegándose a la conclusión de que no existió responsabilidad alguna por déficit de información y ésta Sala comparte este mismo criterio.

Para abordar la cuestión que nos ocupa, relativa al consentimiento informado, debe considerarse que según STS de 20/01/2011 ' La información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ).

Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan). , dice la STS 21 de enero 2009 , 22 de septiembre 2010 , entre otras). '

También resulta ilustrativa la STS de 09/05/2014 , que declara que 'La información integra por su propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal ...' así como que ' No se discute que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 20 de enero ; 13 de mayo 2011 y 19 de julio 2013 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. '

Pues bien, partiendo de lo expuesto, no puede apreciarse el déficit del consentimiento informado, constando en autos debidamente cumplimentado el documento relativo a tal informe, tanto en lo referente al tratamiento quirúrgico, como para el acto anestésico y para el quirúrgico. Además deberá valorarse que la intervención practicada era la segunda del mismo tipo que se le había hecho al apelante, lo que hace suponer con certeza un conocimiento previo sobre la misma y sus riesgos. Así mismo es de resaltar que según el Dr. Sergio , que ayudó al codemandado en la operación realizada al Sr. Eladio , a todos los pacientes se les explica la situación y se les informa, y más en una segunda operación en que siempre puede haber más complicaciones. El perito del demandado, Dr. Juan Luis conviene en la corrección del consentimiento informado , al expresar en su informe que se menciona la cirugía a realizar y que hubo información pertinente de la misma y de sus posibles complicaciones, en lo que muestra conformidad el perito judicial Dr. Arturo , exponiendo en la vista que se le había expuesto el riesgo de la operación .

Además no puede obviarse que el consentimiento, según viene siendo reconocido jurisprudencialmente, presentará menor rigor o intensidad frente a actos médicos necesarios para la curación que ante una medicina meramente satisfactiva y en el supuesto de autos Don. Arturo expuso que el tratamiento quirúrgico es el único para la hernia , dado que no practicarse entrañaría muchas complicaciones como la estrangulación que puede producir el fallecimiento, lo que también confirmó Don. Juan Luis , quien expresó en la vista que de no haberse operado existía un riesgo de estrangulamiento y que podía ser un cuadro grave, dando lugar a una necrosis e incluso a la muerte .

En consecuencia, por todo lo expuesto, no puede apreciarse la existencia de incorrección o déficit en el consentimiento al ahora apelante.

TERCERO.-El siguiente motivo de apelación versa sobre la alegada mala praxis, oponiendo la existencia de error en la aplicación del derecho con arreglo a la doctrina y jurisprudencia y el error en la valoración de las pruebas, expresándose resumidamente, que la lesión es la extirpación del testículo y no la atrofia testicular, aludiendo al contenido de las periciales obrantes en autos.

Conviene también significar en aras a la resolución de la controversia , que según STS de 24 de enero de 2007 'Debe señalarse que, sobre la relación de causalidad y su prueba, tiene declarado esta Sala, como se recoge en la Sentencia de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003 6826), citada en la reciente sentencia de 11 de julio de 2006 , dictadas en supuestos de responsabilidad médica, que «corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción» - sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003 914)-; «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta (negligente) activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse» - sentencia de 3 de mayo de 1995 (RJ 1995 3890 ), citada en la de 30 de octubre de 2002 (RJ 2002 9727)-; y que, «como ya ha declarado con anterioridad esta Sala, la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889 27) en determinados supuestos...» - sentencia de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2002 1332).'

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 1997 (RJ 1997 5471), señala que las reglas relativas a la carga de la prueba que, según la jurisprudencia, corresponde al actor tratándose de responsabilidad médica, no se pueden interpretar en un sentido tan amplio que se extienda a probar los hechos que impedirían u obstarían a que prosperara la pretensión, como el caso fortuito, refiriendo el alto Tribunal que tampoco, en consecuencia, la mejor posición probatoria de los demandados en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad puede excusarles de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión por su parte.

En STS de 31 de enero de 2003 , en supuesto de un resultado desproporcionado por la intervención practicada, se expresa que ' La responsabilidad médica del demandado deriva esencialmente de la doctrina del resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que ha sido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias: de 13 de diciembre de 1997 (RJ 1997 8816 ), 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998 9427 ), 29 de junio de 1999 (RJ 1999 4895 ), 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999 8173 ) y 30 de enero de 2003 (RJ 2003 931), que dice esta última que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Con lo cual, esta doctrina no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996 8938 ), reiterada por la de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002 10404): «el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión».

Partiendo de lo expuesto y a la vista de lo actuado resulta que no procede la estimación de la apelación, y ello ya que no cabe sino concluir la existencia de prueba bastante de que no existió mala praxis por parte del Doctor codemandado, ni negligencia o culpa alguna, siendo la lesión sufrida (que finalmente acabó con la extirpación a que alude el apelante, sin que ello altere la inexistencia de nexo causal entre el resultado y la actuación médica) fruto de una complicación en la intervención, que no encuentra explicación en un mal hacer o en una omisión o falta de diligencia.

En efecto, el Dr. Jenaro expuso en la vista que había puesto malla en la segunda operación que le practicó al recurrente, ( pues años antes ya se había sometido el paciente a una operación igual) y que no retiró la primera malla, que se había encontrado una masa que decidió quitar ante las sospechas que difundía de incluso un supuesto cáncer, si bien diseccionar al lado de la arteria entraña una dificultad importante. Además expresó que cuando lo visitó, tras la intervención, la exploración física era normal y negó que hubiera habido sección del cordón. Afirmó que ante una hernia no había alternativa terapéutica a la quirúrgica.

Don. Sergio , que participó en la operación ayudando al Dr. Jenaro , relató la tumoración que se encontraron, importante, y que decidieron quitarla, añadiendo que ello dificultó el proceso. Manifestó que cuando le dieron el alta estaba bien y que en la operación no hubo nada anormal, aludiendo como factores determinantes de lo desgraciadamente acontecido, a la tumoración, a la hernia recidiva, a la obesidad y a la diabetes, considerando que la atrofia se presentó de forma progresiva. En cuanto a la operación manifestó no recordar si se había quitado la malla puesta en la primera intervención y negó que se hubiera lesionado el cordón espermático, dado que tal hecho hubiera sido inmediato y sin embargo la historia del paciente es crónica

El Perito del demandado, Don. Juan Luis , recogió en su informe que la complicación ocurrida y que inicialmente era de atrofia testicular, era posiblemente secundaria a la disección de tejidos adheridos, al edema producido por la propia disección, y a una trombosis venosa, agravado por la obesidad que dificultó el fácil acceso a los tejidos, aumentando su manipulación y liberación, lo que consideró complicación inherente a la cirugía, que no valoró atribuible a una mala praxis. En la vista refirió que la obesidad del paciente agudizó la posibilidad de aparición de complicaciones, así como la recidiva sobre la hernia y la masa tumoral. Expuso que no había habido lesión directa traumática porque de haberse presentado hubiera habido otros síntomas, entendiendo que había existido una falta de vascularización por edema, inflamación del tejido y que existían todas las posibilidades de complicaciones, aludiendo a la recidiva, a la disección de tejidos, obesidad y diabetes, todo lo que cual provocó una inflamación del cordón que podía dar lugar a una atrofia del testículo, negando que se lesionara el cordón.

También debe aludirse a que el perito Judicial, Don. Arturo , relató en su informe que el proceso asistencial que tuvo el apelante fue correcto y que las actuaciones médicas se había adecuado a los protocolos médicos al uso, entrando la complicación presentada dentro de las complicaciones operatorias de ese tipo de intervenciones quirúrgicas. En la vista refirió que la complicación consistió en que no había llegado sangre al testículo y que ello era debido o bien a que la artería se corta o liga o bien a que la sangre que llega vuelva a la circulación por las venas, por trombosis, que es lo que considera ocurrió en el supuesto de autos, añadiendo que cuando se hacía disección podía pasar esto. Expresó que con obesidad mórbida, que acontece en el presente, es más probable que ello ocurra, no hallándonos ante un fallo sino ante una complicación para el 3% de los pacientes. Negó que se viera en el momento de la operación y que la atrofia testicular no aparece de forma automática. Se ratificó en que no había elementos para pensar en una incorrecta o mala ejecución de la cirugía, siendo una complicación de la hernia.

Todo lo expuesto conlleva a la pertinencia del pronunciamiento de la resolución apelada, no apreciándose ninguno de los defectos a los que alude la apelante, pues de lo actuado no resulta prueba alguna de una mala praxis ni de una conducta poco cautelosa o culpable, hallándonos por el contrario ante una complicación de la propia operación, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

CUARTO.-Seguidamente se alude a la errónea interpretación del art. 394 de la L.E.C . , oponiéndose la existencia de dudas de hecho o de derecho y no cabe tampoco acoger tal alegación, dado el contenido del citado precepto, que la demanda ha sido desestimada y que pese a lo que alega el apelante, no existen dudas de derecho ni de hecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas.

Exposición de lo anterior es que en la demanda el ahora apelante no mencionó la existencia de duda alguna, y que su pretensión ascendía a la suma de 80.000 euros , resultantes de la apreciación de la atrofia testicular unilateral, que se cifró en 25 puntos, 10 puntos por analogía con epididectomía unilateral, y 10 puntos por hematocele y varicocele, que suponía la suma de 80.184,52 euros y sin embargo en la apelación peticiona 41.853,35 euros por la atrofia testicular, aun cuando sea la consecuencia de la extirpación, que valora en 25 puntos más un 10% del factor de corrección, lo que supone que su solicitud quede restringida a una mera estimación parcial de la demanda.

QUINTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, al ser el recurso desestimado, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eladio contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.