Sentencia CIVIL Nº 1005/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1113/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1005

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a Veintidós de Octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén con el nº 457/2017, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 1113/2018, a instancia de DON Cipriano y DOÑA Macarena, representados por el Procurador don Rafael Romero Vela y defendidos por el Abogado don Ildefonso Martínez Quiles, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora doña María Codes Barranco y defendida por la Abogada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en el procedimiento referenciado en fecha 30 de enero de 2018 con el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de don Cipriano y doña Macarena contra BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia:

Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada el 8 de agosto de 2008, ante el notario don Juan Lozano López, con número de protocolo 1.701, y cuyo tenor literal es: 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos (...), así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el registro de la propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes aranceles notariales y registrales (...) e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.'

Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 777,84 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de la anterior cláusula, más los intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la demandada Banco Santander, S.A. y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Banco Santander, S.A. solicita en su recurso de apelación que se dicte resolución por la que se revoque la Sentencia de Primera Instancia y se desestime íntegramente la demanda. Alega la apelante, en esencia, los siguientes motivos:

1.- Falta de legitimación pasiva de la demandada/apelante para soportar la pretensión sostenida por la actora, en relación con las operaciones de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. Error en la valoración de la prueba. Interés y solicitud del prestatario.

2.- Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos notariales y registrales. Vulneración del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 de noviembre, reguladora del Arancel de Notarios. Vulneración Anexo II del Real Decreto 1427/1989, 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Registradores de la Propiedad.

3.- Respecto de la imposición de condena en costas. Estimación parcial, nunca sustancial, conceptos de gastos principales desestimados. Subsidiariamente, dudas de derecho.

Don Cipriano y doña Macarena se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación, manteniendo íntegramente el contenido de la Sentencia dictada, todo ello con imposición de costas de esta alzada.

SEGUNDO.-La entidad Banco Santander, S.A. alega, en apoyo de su falta de legitimación pasiva para soportar la pretensión sostenida por los actores, en relación con las operaciones de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, error en la valoración de la prueba e interés y solicitud del prestatario, y ello por los argumentos que se transcriben de forma sucinta:

-Que nos encontramos ante dos contratos de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario y en los que no resulta parte Banco Santander, estando redactado el contrato conforme al clausulado que dispone la parte vendedora y constando unicamente la aceptación de dicha entidad financiera, que fue ajena a las operaciones de compraventa y subrogación.

-De las dos primeras operaciones de las dos escrituras en las que la actora ostenta su propia legitimación, resulta que en las dos primeras operaciones recogidas en ellas, las únicas que intervienen son, por un lado, Urbain, S.A. como parte vendedora, y por otro lado, los demandantes como parte compradora, escogiendo los actores las condiciones que regirían su préstamo.

-Que la Sentencia recurrida se refiere a la cláusula derivada del contrato de préstamo hipotecario primigenio, pero aquella cláusula ya produjo sus correspondientes efectos, procediendo la parte prestataria de aquel contrato a abonar los gastos correspondientes derivados de la misma conforme a lo estipulado, siendo el objeto del presente procedimiento la cláusula Cuarta relativa a la compraventa con subrogación.

-Que Banco Santander no interviene en esta operación, siendo la cláusula impugnada relativa a los gastos derivados de esa compraventa con subrogación, e incluyendo tanto en la propia cláusula como en las facturas aportadas los gastos derivados de estas operaciones.

-Que deberían excluirse no solamente los gastos derivados de la compraventa sino también los de la subrogación de la suma reclamada por la actora, puesto que respecto a la cláusula Cuarta no interviene Banco Santander, conforme a los establecido por el propio Juzgador a quo, y la cláusula de la escritura primigenia no se refiere a la subrogación.

-Que la subrogación de un préstamo hipotecario se hace en todo caso en interés del propio adquirente de la vivienda y subrogado en el mismo, ya que supone beneficiarse de determinadas condiciones que no se darían al formalizarse una nueva escritura de hipoteca.

Visto como queda planteado el debate en los escritos rectores del proceso, examinado el contenido de las escrituras de 8 de agosto de 2008 y 13 de diciembre de 2012 y facturas aportadas con la demanda y visionada la grabación del acto de la Audiencia Previa (no se celebró vista de juicio al no proponerse mas prueba que la documental), este Tribunal, al igual que resolvió el Juzgador de Primera Instancia, considera que Banco Santander, S.A., en su condición de prestamista, está legitimada pasivamente, y ello sin perjuicio de la mas adelante se dirá respecto del pago de los gastos Notariales y Registrales, extremos que también han sido objeto de recurso, y ello por las siguientes consideraciones:

1.- En la demanda, en contra de lo sostenido por la demandada/apelante, se solicita la nulidad parcial de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de agosto de 2008, en la que se subrogaron los demandantes en virtud de la escritura de fecha 13 de diciembre de 2012, y la devolución por la demandada a los demandantes solo del importe de los gastos de subrogación y novación, y no los de la compraventa, que se deducen de las facturas, y sin que la demandada cuestionase en su escrito de contestación que las cantidades deducidas y reclamadas fueran incorrectas.

2.- Es cierto que en la escritura de fecha 13 de diciembre de 2012 recoge un contrato de compraventa en el que no es parte el Banco Santander, sin embargo, en dicha escritura dicha entidad prestamista compareció no sólo para aceptar la subrogación por los compradores en el préstamo con garantía hipotecaria concedido por ella a la parte vendedora en la escritura de fecha 8 de agosto de 2008, sino que también aceptó la modificación del préstamo en lo relativo al plazo de amortización e intereses, por lo que, como mantiene nuestra doctrina jurisprudencial, la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque la novación subjetiva del prestatario está preordenando el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor-vendedor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos. No hay, por tanto, falta de legitimación pasiva, sin perjuicio de estudiar cada partida reclamada de gastos para verificar a qué operación corresponden.

Sin desconocer que la cuestión no es totalmente pacífica en las Audiencias Provinciales, en el sentido expuesto, y con similares argumentos, se pronuncian la mayoría de las Sentencias, pudiendo citarse, a título de ejemplo y entre las mas recientes, la de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona de 4 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP T 1186/2019), la de la Sec. 3ª de la AP de Burgos de 31 de julio de 2019 (ROJ: SAP BU 738/2019), la de la Sec. 8ª de la AP de Alicante de 2 de julio de 2019 (ROJ: SAP A 1924/2019) y la de la Sec. 1º de la AP de León de 8 de mayo de 2019 (ROJ: SAP LE 581/2019).

TERCERO.-En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula gastos en orden a la restitución por la entidad demandada de las cantidades abonadas por los consumidores prestatarios y que han sido objeto de recurso, como declara la citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª 46/2019, de 23 de enero: " 4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía."

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo Nº 44/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019.

Respecto a los gastos notariales, la citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 46/2019, de 23 de enero, declara: " 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés."

Respecto a los gastos del Registro de la Propiedad, la tan citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 46/2019, de 23 de enero, declara: " 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto."

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, procede estimar parcialmente el motivo del recurso que es objeto de examen, modificar parcialmente la sentencia y condenar a la demandada a devolver a la actora las siguientes cantidades: 221,30€ correspondiente al 50 % de los gastos de Notario y 335,24€ correspondiente a la totalidad de los gastos de Registro.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la Primera Instancia, tercero y último motivo del recurso, aunque la Sentencia del Juzgado las impone a la demandada apelante en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar que ha habido una estimación sustancial de la demanda, este Tribunal considera que en el caso de autos no procede esa condena, pues en la demanda, además de la nulidad parcial de la cláusula de gastos, también se solicitaba la devolución de los gastos de Notaria, los gastos de Registro y la devolución de la cantidad abonada en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y cuya suma total reclamada (2.802,84€) es muy superior a la cantidad finalmente concedida (556,54€), por lo que estamos ante un supuesto de estimación parcial y no sustancial, y sin que se aprecie temeridad o mala fe para imponerla a alguna de las partes ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo Nº 46/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019).

QUINTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y procede acordar la devolución a la entidad apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Jaén, que revoca en los siguientes extremos:

A.- Se reduce a quinientos cincuenta y seis euros cincuenta y cuatro céntimos (556,54€) la cantidad que Banco Santander, S.A. debe devolver a don Cipriano y doña Macarena.

B.- No se imponen las costas de Primera Instancia a ninguna de las partes.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.