Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 844/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000844/2017
NIG: 3501642120170002682
Resolución:Sentencia 000101/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000127/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Sebastián ; Abogado: Carlos Javier Sanchez Herrera; Procurador: Maria Yasmina Perez
Santana
Apelado: Teresa ; Abogado: Carlos Javier Sanchez Herrera; Procurador: Maria Yasmina Perez Santana
Apelante: Banco Sabadell; Abogado: Santiago Aitor Alonso Larruscain; Procurador: Armando Curbelo
Ortega
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de febrero de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 844/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
127/2017 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria,
siendo apelante BANCO DE SABADELL SA, representada por el procurador don Armando Curbelo Ortega
y defendida por el letrado don Santiago Aitor Alonso Larruscain, y apelado don Sebastián y doña Teresa

, representado por la procuradora doña María Yasmina Pérez Santana y asistido por el letrado don Carlos
Javier Sánchez Herrera, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que estimando la demanda interpuesta por DON Sebastián Y DOÑA Teresa contra BANCO SABADELL, debo declrar y declaro: a) la NULIDAD Y EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO, OBRANTE EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO REFERENCIADO, (en el párrafo sexto dentro de la propia cláusula TERCERA BIS, folio 12 de la escritura del préstamo hipotecario que nos ocupa), que determina que: - Caso de que la revisión pactada, fuera en la forma inicialmente prevista o en cualquiera de sus sustitutorias, el tipo nominal resultante fuera inferior al 3,50%, se aplicará este tipo que será en todo caso el mínimo aplicable.-; determinándose su extracción del citado contrato, teniéndose por no puesta.

b) Condenar a la entidad mercantil -BANCO SABADELL, S.A.-, a eliminar definitivamente dicha condición general de la escritura del préstamo hipotecario señalado en el Hecho Primero, toda vez que desde Agosto del pasado año 2.016, ya ha procedido a la suspensión de la aplicación de sus efectos.

c) Declarar el incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria con motivo de la inaplicación del interés pactado en el contrato, y le condene a su correcta y debida aplicación, con el resarcimiento de los daños causados.

d) Consecuentemente con los tres apartados anteriores, debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a devolver a esta parte actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya declaración de nulidad se interesa en el apartado a) de este Suplico desde la primera aplicación de sus efectos en el préstamo hipotecario de la parte actora hasta la fecha en que dejó de aplicar la cláusula objeto de la -litis-.

e) Condenar a la entidad demandada a abonar el interés legal del dinero aplicable sobre las cantidades a que sea condenada, que se hayan devengado desde la fecha de su indebido cobro por el banco, con motivo de la aplicación de la cláusula suelo abusiva y de la inaplicación del interés variable pactado en la escritura, hasta el día de su devolución por el banco (1.101 y 1.108 CC) y el interés de mora procesal desde la sentencia hasta su efectivo pago (576 LEC).

f) Declarar, la NULIDAD Y EL CARÁCTER ABUSIVO DE LOS GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA, OBRANTE EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO REFERENCIADO, (en la cláusula QUINTA, folio 15 de la escritura del préstamo hipotecario que nos ocupa), que determina que: -QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria. Serán de cuenta de la parte prestataria.-; que ya ha sido literalmente introducida en este escrito de demanda y que no reiteraremos para no pecar de ociosos, determinándose su extracción del citado contrato, teniéndose por no puesta.

g) Consecuentemente con los tres apartados anteriores, debo condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a esta parte actora las cantidades abonadas de forma exclusiva por mis representados como gastos del préstamo hipotecario y todos los trámites hasta su final inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, como consecuencia de la aplicación de esta cláusula cuya declaración de nulidad se interesa y se le abonen a mis mandante la cantidad de los MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS(1.085,64 €), que abonaron por todos los conceptos referenciados en esta demanda.

h) Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA del contrato que establece como tipo de intereses de demora el 29 % anual, condenado a la Entidad BANCO SABADELL a la eliminación de esta condición general de la contratación de la escritura que recoge por escrito el préstamo hipotecario que nos ocupa; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. Se denuncia en el escrito de recurso un error en la valoración de la prueba en lo que atañe a la declaración de nulidad de la cláusula denominada -gastos-, inclusa en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes, ya que considera la recurrente que la imposición al prestatario del pago de todos los gastos derivados de la suscripción de un contrato de esta naturaleza deriva de su condición de único beneficiario de la constitución de la garantía. Además, en este caso la inclusión de la cláusula litigiosa en el pacto fue precedida de una información previa al cliente.

Subsidiariamente, para el caso de que se entendiese nula la cláusula y dentro del capítulo de las consecuencias de dicha nulidad, se muestra disconforme con que tenga que arrostrar el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, aranceles registrales y gastos de gestoría.

II. Los apelados se oponen a lo pretendido por dicha vía de impugnación señalando que se trata de plantear ante la Sala una nueva valoración de los términos de la controversia, haciendo dicha parte suya la tesis contenida en la resolución recurrida.



SEGUNDO. De la nulidad de la cláusula. En la sentencia 46/2019 (rec. 2128/2017) dictada por el Tribunal Supremo el pasado 23 de enero de 2019 se expone que: [...]En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

Como quiera que no hay constancia de que la cláusula se haya negociado de forma individual, la aplicación de la doctrina, ahora ya unívoca, establecida por el Tribunal Supremo comporta que la cláusula, tal y como el juez de primera instancia razona con acierto, sea declarada nula por contravenir la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.



TERCERO. De las consecuencias de la nulidad. Varía la respuesta que ha de otorgarse a tales consecuencias. Algunas soluciones se extraen de la específica normativa que rige cada uno de los conceptos que integran el elenco de los - gastos- del contrato. Otras dependen de un pronunciamiento jurisprudencial al respecto, siendo el más reciente en nuestro caso el que se contiene en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, números 44 (rec. 2982/2018 ), 46 (rec. 2128/2017 ), 47 (rec. 4912/2017 ), 48 (rec.

5025/2017 ) y 49 (rec. 5298/2017 ). En todas ellas se contiene el siguiente pronunciamiento: Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



SEXTO.- (...) 3.- En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como dijimos en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [.]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ) '.

La aplicación al supuesto de autos de la doctrina antedicha comporta la parcial estimación del recurso de modo que el apelado demandante sólo tendría derecho a ser resarcido en la mitad de los gastos notariales, en este caso 208,34 euros, y de gestoría, que suman 61,68 euros, y en la totalidad de los gastos registrales (89,67 euros), en total, 359,69 euros.



CUARTO. Costas. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por BANCO SABADELL SA contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario identificado con el número 127/2017, debemos revocar y revocamos el apartado g) de su parte dispositiva, que pasará a presentar el siguiente tenor: g) debo condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a la parte actora, como consecuencia de la aplicación de la cláusula relativa a los gastos del contrato cuya declaración de nulidad se estima, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (359,69).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.