Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1014/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1014 (CL-990) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 694/17
JUZGADO Primera instancia num. 1 Torrevieja
SENTENCIA NÚM. 101/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de enero de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de
Torrevieja con el número 694/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Ing Bank N.V., Sucursal en España, representada en este Tribunal por el
Procurador Dª. Eva Gutiérrez Robles y dirigida por el Letrado Dª. Esther Pérez La Orden; y como parte apelada
los demandantes, D. Adolfo y Dª. Constanza , representados en este Tribunal por el Procurador D. Constantino
Manuel Gutiérrez Sarmiento y dirigidos por el Letrado D. Cayetano Sánchez Butrón, que ha presentado escrito
de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 694/2017 del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Torrevieja, se dictó Sentencia de fecha 14 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Constanza y Adolfo representados por el Procurador de los Tribunales Sr Gutierrez Sarmiento , debo condenar a ING DIRECT a pagar a la actora la cantidad de 1326,02 euros junto con los intereses legales.

Sin expresa condena en costas '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 13 de junio de 2019 donde fue formado el Rollo número 1014/CL- 990/19, en el que se señaló definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Llega la Sentencia de instancia a la conclusión que procede declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta -gastos- contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 2 de octubre de 2009 y condena en consecuencia a la entidad a reintegrar los gastos realizados por los prestatarios por notario, registro y tasación por importe total de 1.326,02 euros, desestimando sin embargo el reintegro del importe solicitado por lo abonado por IAJD y por gestoría.

En desacuerdo con dicha resolución, formula recurso de apelación los demandantes, impugnándola también la entidad prestamista.

Cuestiona la parte apelante la nulidad de la cláusula del gastos y sus consecuencias, es decir, la imposición de reintegro por importe de 1.326,02 euros.

Afirma en primer lugar que la cláusula guarda equilibrio y proporción en las cargas económicas, que es errónea la referencia de la Sentencia de instancia a la STS de 23 de diciembre de 2015 porque se refería a cláusulas diferentes en el marco de una acción colectiva y que, en todo caso, del examen del contrato se constata que, conforme exige el art. 82.3 LCGDCU, no hay comisiones de apertura y cancelación ni otro tipo de comisiones -subrogación, amortización, cancelación-, como tampoco cláusula suelo ni, en consecuencia, desequilibrio.

En relación a ello insiste en que no es cierto que se impongan todos los gastos al prestatario pues de la cláusula cuarta se desprende que el prestatario no tuvo que hacer frente a las comisiones, lo que acredita la distribución equitativa realizada y la existencia de negociación, acreditada además por el documento nº 1 de la contestación que contiene la solicitud de hipoteca de la que se desprende la negociación dado que transcurrieron dos meses desde la primera oferta hasta la suscripción del mismo, periodo en que la parte prestataria barajó otras ofertas bancarias.

En conclusión, que dado que no hay desequilibrio ni falta de negociación, atendidas las especiales contraprestaciones del préstamo ING, no hay causa de nulidad por abusividad.

Subsidiariamente plantea, en relación a los efectos restitutorios de la nulidad, que no es debida la restitución teniendo en cuenta la jurisprudencia del año 2019 que cita en relación a los gastos de notaría -50%-, de gestoría -50%- y de tasación que corresponde al prestatario.



SEGUNDO.- En cuanto a lo relativo a la validez o eficacia de la cláusula gastos, el planteamiento general que en este motivo hace el recurrente no puede tener favorable acogimiento.

Hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, es decir, de la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas.

Y es que la cuestión no se traduce en una valoración abstracta a partir de la entrega de una documentación y un plazo hasta la firma, sino en la constatación de que el contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes es conocido por los prestatarios.

Por tanto, no habiendo prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, las conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que hace referencia el apelante, carecen de base suficiente.

En efecto, no hay ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusula, sin que baste con afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula porque recibió una Ficha y su contenido, afirmación meramente voluntarista que no sustituye la prueba cuando en todo caso, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad su contenido y efectos. O, lo que es lo mismo, el hecho de dar una oferta no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la clausula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.

Lo cierto es que estamos ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero- sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero- o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

La STS 24/2018, de 17 de enero, con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril, ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación, señalando lo siguiente: ' En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición.

Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Pero no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones del art. 80. Tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.

La buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

En el caso no hay costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía que se efectúa en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni desde luego se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco- fuente de derecho.

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay desequilibrio entre prestaciones porque hay déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato.

Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial. Inocuidad que no se sustituye por el hecho de no adicionar a los gastos otros, que no implica un gasto para el banco sino, simplemente, una ganancia no obtenida de lo que en su caso pudo querer por actos actuales -comisiones de apertura- o de futuro -subrogación-, en modo tal que el hecho de no añadir más gastos en absoluto produce como efecto el reequilibrio de la situación derivada de la cláusula de gastos sino que evita, en su caso, un desequilibrio económicamente mayor si cabe, lo que es distinto a los efectos del análisis de la abusividad.

No se olvide que la entidad bancaria tiene interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, siendo así que el sector bancario que se articula bajo la supervisión de las autoridades financieras, se constituye con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

Y si hay en la contratación de préstamos hipotecarios por parte de las entidades crediticias un hecho notorio es que tal actividad se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/ CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que no se queda probado porque no es deducible del documento que aporta ING, que hubiera negociación con los prestatarios tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello lo que, por cierto, es cuestión distinta a la información sobre el contenido de las cláusulas condiciones generales de la contratación (que en absoluto salva, como hemos visto, la intervención del Notario -STS 43/20018, de 29 de enero-) y por tanto la conclusión que alcanzamos es que la cláusula quinta del contrato de préstamo, sobre gastos, es sin duda una condición general de la contratación sustentada en la predisposición e imposición por la parte profesional del contrato, carácter al que por cierto, se refiere la STS ut supra cuando elabora un concepto amplio de 'imposición' al señalar que ' La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la 'imposición' para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del 'suelo' para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado.

Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia.'.

Conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.'.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan.

(...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013).

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que podemos afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo, que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12-, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Como dice la STS 148/2018, de 15 de marzo: ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

El motivo queda, en consecuencia, desestimado.



TERCERO.- Sobre la falta de prueba de la negociación y la afirmación de que estamos ante una condición general de la contratación así como sobre el interés en la financiación, desequilibrio prestacional y buena fe, nos hemos pronunciado en el motivo anterior y a ello nos remitimos.

Por lo que hace en concreto a los gastos, se refiere la entidad recurrente, una vez tratado el concepto de nulidad de la cláusula como tal, a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario por las razones ya expuestas en su recurso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos notariales.



CUARTO.- También procede estimar el motivo en cuanto a los gastos de tasación ya que como hemos dicho al respecto, ' En relación con los gastos de tasación del inmueble su imputación al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'.

- SAP Alicante, Secc 8ª, 477/17, de 13 de noviembre-.

De hecho la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial contempla dentro del coste total del crédito para el consumidor la valoración del bien cuando es necesaria para obtener el crédito, por lo que parece que es clara tendencia normativa la de entender que estamos ante un coste a cargo del prestatario y no del pretamista, siendo así que finalmente ha sido traspuesta por la Ley 5/19, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario en este sentido, como no podía ser de otro modo.

El motivo queda en consecuencia estimado.



QUINTO.- En relación a los gastos de gestoría también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno para constituir todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos de gestoría o gestión.

Dice el Tribunal al respecto que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de es ta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Por tanto, procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos de gestoría.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de parte apelante, no cabe imponerle costas - art 398 LEC-.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Ing Bank N.V., Sucursal en España, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Eva Gutiérrez Robles contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Torrevieja, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se fija el importe que debe reintegrar la entidad por razón de la cláusula de gastos en 795 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin empresa imposición de las costas de esta alzada del recurso de la parte apelante.

Se acuerda la devolución para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-