Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 950/2018 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170009683

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 950/2018

Asunto: 101014/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 324/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C1

Apelante: BANCO DE SANTANDER

Procurador: MERCEDES MARTIN GARCIA

Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO

Apelado: Carla

Procurador: AURORA MONTES CLAVERO

Abogado: JAVIER MARTINEZ MORENO

ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D.LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

SENTENCIA nº 101/2020

En la Ciudad de Almería a 11 de Febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 950/2018, los autos de Procedimiento ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería, seguidos con el nº 324/2017, entre partes, de una, como parte apelante BANCO SANTANDER, representado por la Procuradora Dª Mercedes Martín García y dirigida por la Letrada Dª Isabel Caruana Rubio, y de otra, como parte apelada Carla, representada por la Procuradora Dª Aurora Montes Clavero y dirigida por la Letrada Dª. Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11 de Mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTEla Demanda interpuesta por Dª Carla frente a la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., por lo que se DECLARAla nulidad de la cláusula QUINTA contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario antes citadas que liga a las partes, se ELIMINAdicha condición general de la contratación, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENAa aquella al abono de la cantidad de 2.232,54eurosmás los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada BANCO DE SANTANDER se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Santander S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que sólo se tendrán en cuenta los gastos que deriven de las escrituras públicas con nº de protocolo notarial, 2.203 y 2.204. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La actora, Carla se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la apelada contra la entidad Banco Santander S.A ejercitando la acción de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación, basada en los contratos de préstamo hipotecario concertados el 21 de junio de 2007, para la adquisición de una vivienda.

Se alega en síntesis, como se indica en la sentencia de instancia, que en tales contratos se incluyeron cláusulas financieras que imponen al prestatario el pago de una serie de gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario de manera indiscriminada, siendo que la misma en momento alguno fue objeto de negociación individualizada, repercutiendo sobre aquél y sobre la base de dicha imputación genérica, gastos que por previsión legal habrían de correr a cargo de la entidad prestamista, o al menos haber sido objeto de una distribución equitativa, siendo ello una circunstancia que reviste un carácter completamente arbitrario y abusivo dado que el sujeto pasivo del tributo es la entidad prestamista por ser a quien más conviene y beneficia la operación financiera de constitución de hipoteca, y dado que no se informó de ello convenientemente; una vez presentada reclamación extrajudicial a la entidad, no se ha pronunciado en este aspecto la demandada, por lo que fue preciso acudir al amparo judicial. Conforme a los fundamentos jurídicos que se dan por reproducidos, suplica se dicte Sentencia en la que:

1º.- Se DECLARE la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de la Cláusula señalada en el hecho segundo sobre gastos e impuestos de las escrituras señaladas, que establece la obligación de mi representado al pago de los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Gestoría.2º.- Se CONDENE a la entidad demandada a la devolución a mi representado de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dichas Cláusulas, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinados en ejecución de Sentencia.

3º.- CONDENE a la entidad demandada a abonar a mi representado el interés legal

incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

4º.- Y, que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas causadas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló su escrito de contestación, alegando el defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues no se había determinado correctamente la cuantía del procedimiento, y no se había tenido en cuenta lo dispuesto en el artº 219 de la Lec. También indicó que la actora se refiere a los gastos de dos escrituras de préstamo hipotecario con nº de protocolo 2.203 y 2.204, y estos derivan de un contrato de compraventa con nº de protocolo 2.202 y 2.201 que no se aporta. En su reclamación incluyen conceptos como la cancelación del condominio o la cancelación de hipoteca, que no tienen que ver con el litigio.

Se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula quinta y la restitución automática de 5.421,97€. El primer préstamo por importe de 76.900,00€ fue para la adquisición de la vivienda. El segundo de 81.100€ para el arreglo de la vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca.

De otro lado la actora asumió el pago de los gastos y las facturas fueron giradas a su nombre. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, dónde fijaron los hechos controvertidos y solicitaron la práctica de la prueba, que al ser documental no fue precisa la celebración de la vista oral. Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad

SEGUNDO.-El objeto del recurso versa sobre el error en la apreciación de la prueba, en relación a los conceptos que se han tenido en consideración para determinar las partidas de gastos exigibles. Se estimará por los motivos que pasamos a exponer.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso el Juez de instancia ha valorado la prueba practicada, que es exclusivamente la documental. Pero lo ha hecho de forma errónea sobre alguna de las partidas que integran los gastos que se reclaman en la demanda.

Como queda dicho, en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas que consideraba la actora abusivas y que se recogían en las escrituras de préstamo hipotecario celebradas el 21 de junio de 2007 con nº de protocolo notarial, 2.203 y 2.204 respectivamente. El primer préstamo tenía por importe 76.900,00€ y se concertó para la adquisición de una vivienda. El segundo era para la reparación de la vivienda y tenía un importe de 81.100,00€. Ambos préstamos derivaban de un contrato de compraventa anterior, que se correspondía con los protocolos nº 2.201 y 2.202.

Era la cláusula quinta de los préstamos referidos la que se consideraba abusiva, y versaba sobre los gastos que tenía que asumir el prestatario y que afectaban principalmente al pago de impuestos, honorarios y suplidos de notaría y del Registro de la Propiedad, y los de la gestoría que había intervenido en la tramitación de aquellos.

La sentencia de instancia declaró la abusividad de la cláusula en cuestión y determinó a quien le incumbía el pago de los referidos gastos, estimando en parte la demanda interpuesta.

Pues bien, la cuestión que se suscita ha sido resuelta por el T.S en varias sentencias dictadas en la misma fecha, el 21 de enero de este mismo año 2019, en las que se declara la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas que, sin negociación previa, imponen el pago de todos los gastos devengados en el otorgamiento de las escrituras de préstamo hipotecario a los prestatarios. El Alto tribunal ha tenido en consideración las Directivas comunitarias y la legislación interna de consumidores y usuarios, así como la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. De modo que la proporción en la que han de abonarse los gastos de notaría, Registro de la Propiedad y de gestoría que son los que nos ocupan deben satisfacerse en la proporción establecida en las sentencias en cuestión, y por los motivos que en ellas se expresan. Esta doctrina ha sido reconocida por esta Sala, como no podía ser de otro modo, en varias resoluciones como es el caso de la sentencia de esta A.Provincial de 14 de marzo de 2019,RAC 1283/2018.

(..)'1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. 2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13. Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'. ( S.T.S 23 de enero de 2019 ROJ 103/2019).

(..)'2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68). '22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. '23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. '24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71). '25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'. 3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. 4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. 5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC). TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto. QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 7 Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. SEXTO.- Aplicación de estos criterios por la sentencia recurrida. Estimación del recurso de casación.Asunción de la instancia 1.- En la medida que la sentencia recurrida no se adapta a estos criterios, el recurso de casación debe ser estimado. 2.- Al haberse estimado el recurso de casación, debe asumirse la instancia, a fin de resolver el recurso de apelación formulado por el prestatario y la impugnación formulada el banco. 3.- En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como dijimos en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario. 4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre)'. ( S.T.S 23 de enero de 2019 ROJ 101/2019. En el mismo sentido las SS de la misma fecha con ROJ nº s 104/2019 y 105/ 2019).

A la vista de lo que antecede debe mantenerse la nulidad de la cláusula quinta contenida en ambas escrituras de préstamo. No obstante haremos las siguientes matizaciones:

Asiste la razón a la entidad apelante, en cuanto a que con la demanda se incluyeron unas facturas que se referían a protocolos notariales distintos a los préstamos hipotecarios, en concreto se referían a los protocolos nº 2.201 y 2.202. Estos documentos fueron impugnados en la Audiencia Previa por la entidad demandada, y el Juez de instancia no ha reparado en ellos, incluyéndolos en las partidas que se reclaman.

Los gastos a que se refiere el apelante son: 1) Los de notaría que se mencionan en la factura relativa al protocolo 2.201 por cancelación de hipoteca, valorados en 223,88€; los de registro por el mismo concepto que ascienden a 193,41€. 2) Los de notaria relativos a la factura del protocolo 2.202 por un importe total de 369,29€; los de registro por importe de 152,85€, los de gestoría por importe de 259,02€

Estas cantidades, ajenas a los préstamos que nos ocupan, corresponde abonarlas a la prestataria pues no se incluyen en las cláusulas que se declaran abusivas, y suponen un total de 1.198,45€. Por tanto la cantidad que deberá abonar la entidad bancaria será de 1.034,09€ con los intereses legales correspondientes desde que efectuó el pago el consumidor. En este sentido se estima el recurso interpuesto.

TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSOde apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 324 de 2017, revocamos la resolución en el sentido de mantener la declaración de nulidad de la cláusula quinta de los préstamos concertados, condenando a la entidad Banco Santander S.A al pago de 1.034,09€ más los intereses legales desde que efectuó el pago el consumidor, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.