Sentencia CIVIL Nº 1023/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 725/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000725/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 1023/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 24-10-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000725/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000212/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Patricio , representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña JORGE CASTELLO GASCO, y de otra, como apelado a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por Patricio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 26-10-2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que acogiendo la excepción de prescripción de la acción ejercitada, debo desestimar la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Jorge Castelló Gasco, actuando en nombre de D. Patricio , bajo la dirección letrada de D.ª Eva-María Ruiz Córdoba, contra BANKIA S.A., representada por la procuradora D.ª Elena Medina Cuadros bajo la dirección letrada de D.ª Yolanda Urrea Ruiz. Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Patricio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de don Patricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Valencia de 26 de octubre de 2017.

En el juicio ordinario del que trae causa esta apelación, el Sr. Patricio ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 35 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en relación con el art. 10 del RD 1362/2007, de 19 de octubre. Fundamenta la reclamación en el perjuicio que le supuso el canje de las 2199 acciones de Banco de Valencia que titulaba, por 4 acciones de Caixabank S.A. Cuantificaba la indemnización en 7.202,2 euros consistente en el valor de las acciones de Banco de Valencia a fecha 30/12/2010.

La sentencia estima la excepción de prescripción formulada por la demandada al tomar como dies a quo (conforme al art. 35 ter LMV: 'tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.) el de la formulación y publicidad de las cuentas consolidadas de la entidad financiera (ejercicio 2011), 27/2/2012.

Apela el particular impugnando el pronunciamiento estimatorio de la prescripción con diversos argumentos, entre otros la doctrina dada por el TS en sentencia de 12 de enero de 2015. Considera infringido el art. 35 ter LMV, lo hace con cita de resoluciones, entre otras de esta sala que, en relación con las acciones de Bankia adquiridas en el mercado secundario, fijaban el dies a quo en el momento del contraesplit. Identifica la fecha del canje (15/7/2013) com dian inicial del plazo y, habiendo sido interrumpida la prescripción por misiva de 14/7/2016 (doc, 37), la demanda de fecha 14 de febrero de 2017 no sería extemporánea. Considera que ha de aplicarse el plazo más extenso previsto en la ley ( art.1964 CC) en beneficio del consumidor, y no los tres años previstos en la LMV. Señala la diferencia entre este asunto y el relativo a la adquisición de acciones de Bankia.

Realiza además alegaciones sobre la legitimación pasiva de la entidad demandada y la aplicación de la normativa de sociedades ( Ley de Sociedades de Capital) en relación con la responsabilidad de los administradores sociales por daños causado a terceros conforme al art. 236 y 241, sin incurrir en incongruencia.

Reitera por fin argumentos sobre el fondo.

Se opone la entidad financiera insistiendo en la prescripción de la acción entablada de acuerdo con las resoluciones de esta sala, así como al resto de alegaciones del recurso. Interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Vaya por delante, que eludiremos dar respuesta exhaustiva, por innecesaria, a las dos cuestiones planteadas en el recurso concernientes a: La cuestión atinente a la legitimación pasiva de la entidad financiera, por cuanto la sentencia de instancia no la cuestiona al estimar la prescripción de la acción y no es impugnada por la entidad financiera.

La pretendida introducción de acción de responsabilidad individual por daños, prevista en art. 236 y 241 Ley de Sociedades Capital. Principalmente, por cuanto, pese a que el juez ha de aplicar la normativa oportuna aunque no haya sido invocada, no puede sustituir la voluntad del demandante resolviendo sobre acciones que no han sido oportunamente alegadas(y así aconteció al no señalarse nada al respecto en la demanda sobre esta acción). Lo contrario supondría una clara infracción del principio dispositivo que rige el proceso civil y, lo que es peor, del derecho fundamental de defensa. Nótese que, en cualquier caso, la acción que se pretende introducir en esta alzada es de las que está sujeta a reserva de competencia en favor de los Juzgados de Lo Mercantil conforme al art. 86 Ter LOPJ, ajeno por tanto a la competencia del juzgado de primera instancia.



TERCERO.-La cuestión propia de la prescripción ha sido resuelta de manera correcta a juicio de esta sala por el magistrado de instancia. No puede ser de otro el desenlace del recurso que su desestiamación ya que se compadece la sentencia con la doctrina dada por esta sala en Sentencia de 5 de enero de 2018 (rollo de apelación 1194/17), seguida por Sentencia de la Sección 7ª de esta misma Audiencia de 16 de abril de 2018 (Rollo de apelación 873/2017), y más reciente de esta sala de 16 de julio de 2018 (rollo de apelación 531/18). Por su identidad con el caso presente, conviene su reproducción: '

SEGUNDO.- La acción de responsabilidad del artículo 35 ter de la Ley Mercado de Valores (actual artículo 124 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre ).

Esta Sala desde la sentencia de 3/1/2017 , seguida y transcrita en otras posteriores, ha venido fijando y delimitando la naturaleza, ámbito y requisitos que tal acción de responsabilidad del emisor de los valores.

Este precepto fue introducido en dicho texto legal por la Ley 6/2007 de 12 de abril que entre otros extremos responde a la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado.

La finalidad es fomentar un control empresarial eficiente en el mercado financiero, a través de la información que los emisores han de prestar en el mercado donde se negocian los valores por aquellos, emitidos y negociados, lo que a su vez, implica una mayor protección de los derechos de los accionistas y como explicita el legislador interno en su Exposición de Motivos, la consecuencia es la disposición de una información (regulada) abundante y veraz para el correcto funcionamiento del mercado secundario (con una prestación informativa anual, semestral y trimestral).

Establece el Artículo 7 de la Directiva 2004/109' Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor.' Luego la Directiva 2004/109 fijó la necesidad de que los estados miembros determinaran la responsabilidad de los emisores y sus administradores. Dicha transposición y mandato se efectuó en el artículo 35 ter de al LMV, sustentada en la obligación de una información financiera veraz conforme dispone el artículo 35 desarrollado por el RD.

....

Como dijimos en la sentencia 3/1/2017 : 'De ello cabe deducir, en primer lugar, que el artículo 35 ter LMV viene a referenciar en definitiva el régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil (y el artículo 28 LMV la responsabilidad contractual vinculada al folleto) por lo que deberá concurrir: a) Información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, b) La causación del daño al titular de valores y c) la necesaria relación de causalidad entre ambos.

Como punto de partida debe determinarse qué se entiende por información financiera regulada que no refleja la 'imagen fiel' de la sociedad, concepto que se introdujo en el ordenamiento jurídico español por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y, en cuanto no contiene unos perfiles plenamente determinados, podríamos afirmar que la información financiera regulada reflejará tal imagen de la sociedad cuando ésta no contenga inexactitudes, falsedades y/u omisiones, conforme a los principios contables y a las normas legales. ' Respecto a que el plazo de ejercicio de la acción es de prescripción, la meritada sentencia dice; 'El plazo de ejercicio ha de ser, conforme el art. 35 ter LMV de tres años para la acción de responsabilidad derivada de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información financiera anual y semestral no proporcione una imagen fiel del emisor, siendo el dies a quo aquel en que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. La Ley califica el plazo de prescripción y el dies a quo, en este caso, ha de computarse desde la reformulación de las cuentas y del conocimiento del daño (contrasplit). Nada alega el demandado sobre posible prescripción de la acción, planteada tres años y pocos días después de la reformulación de las cuentas -momento de conocimiento de las inexactitudes- y antes de que se hayan cumplido los tres años desde la culminación del proceso de contrasplit (entre marzo y abril de 2013) que comportó la pérdida relevante de valor ya aludida. Por ello, la acción, en este caso, formulada al amparo del artículo 35 ter de la LMV no se halla prescrita y debe ser estimada.' ...



CUARTO. Siguiente paso es la prescripción de la acción ejercitada, así declarada en la sentencia recurrida, por transcurso del plazo de tres años desde que el actor conoció la imagen fiel de Banco de Valencia dispar a la divulgada.

La Sala revisado el contenido de los autos, dado que dicha cuestión afecta al fondo litigioso, debe ratificar la decisión del Juez de Instancia y reafirmar que la acción está prescrita por cumplirse el transcurso del plazo asignado en el precepto especial.

En aras a contestar a los argumentos de la parte recurrente debemos deslindar: No resulta de aplicación, al caso, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 12/1/2015 por varias razones. Porque la misma viene referida a la contratación de productos de inversión complejos y de riesgo, cuando las acciones si bien son productos de riesgo no son complejos y son valores conocidos en su concepto y funcionamiento por el ciudadano medio (como ya esta Sala fijó en la sentencia de 29/12/2014 ).

Porque la sentencia del alto Tribunal fija una doctrina para la caducidad de la acción de anulabilidad por error- vicio en el consentimiento ex - artículo 1301 del Código Civil - y ahora estamos ante la prescripción de una acción de responsabilidad del emisor de valores que cotizan en bolsa, no existiendo relación negocial entre el inversor en mercado continuo y el emisor de las acciones. Porque en el presente caso estamos ante un producto de tracto único que se consuma desde su adquisición y no negocios de tracto sucesivo a los que refiere la sentencia de 12/1/2015 .

En consecuencia resulta improcedente acogerse a dicha doctrina del Alto Tribunal, para fijar como momento de inicio de la prescripción el canje de acciones de Banco de Valencia por las de Caixabank, pues el operado en el caso presente no es por una relación contractual, ni tae causa en un contrato viciado por error que es el ámbito fijado por la citada sentencia del Tribunal Supremo.

Igualmente dada esa falta de relación contractual quiebra la invocación del artículo 4:117 de los Principios de derecho europeo en materia contractual.

Estamos ante una acción de responsabilidad ex lege, introducida en el ordenamiento interno español en 2007, es decir, años después de la adquisición por el actor de sus acciones cotizadas y que es el fundamento de pedir de la demanda, luego si esa es la acción entablada, debe respetarse el contenido del precepto legal en su integridad y por ende el plazo de prescripción especifico y especial, sin que sea dable acudir a las normas generales del Código Civil ( artículo 1964 Código Civil , que por cierto es de aplicación cuando las acciones personales carecen de señalamiento de plazo especial, que precisamente si que presenta la ejercitada en este proceso).

Que la Directiva de transparencia 2004/109 no fijase un plazo de prescripción para la exigencia de esta clase de responsabilidad, no es significativo de que la misma resulte imprescriptible, pues es claro el mandato al legislador interno (expuesto supra) de que debía fijar en su cuerpo legal tal responsabilidad y ello es lo transpuesto en el ordenamiento interno, estableciendo para su ejercicio un plazo razonable para esa exigencia de responsabilidad, sin que ello implique la vulneración del principio de efectividad.

El demandante-recurrente ahora en la alzada dice que la transposición de la Directiva de transparencia ha sido perjudicial para los consumidores al fijarse un plazo corto para dicha acción, cuando precisamente el propio TJUE ha motivado, precisamente en materia de protección de consumidores y usuarios (que no es la normativa a aplicar al caso presente) que es razonable fijar un plazo razonable de prescripción para el ejercicio de las acciones en defensa de consumidores; véase la sentencia del TJUE de 19/12/2016 (Gran Sala) C-154/15 que en materia de cláusulas abusivas motiva ser razonable fijar plazos de prescripción tras el párrafo siguiente : '69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).' Las sentencias de esta Sección nº 4/2017 de 10 enero y nº 46/17 de 31 de enero de 2017 , (enjuiciando la compra en mercado secundario de acciones emitidas por Bankia SA) no dicen que el computo del inicio del plazo de ejercicio de esta clase de acción, es desde una operación de contraesplit acordado por la propia emisora (supuesto -además- completamente diferente al ahora enjuiciado) y no trataron de forma concreta y en cada caso enjuiciado, la prescripción de la acción de responsabilidad entablada en tales procesos; con independencia de que en la primera se tomase la consecuencia del contrasplit como modo de cuantificar el daño operado.

Por último, el plazo de los tres años no puede contar desde que se produce el canje de 479 acciones de Banco de Valencia por 1 acción de CAIXABANK. Ello no se ajusta al contenido legal del artículo 35 ter que lo fija desde que el reclamante hubiere podido tener conocimiento de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

Ciertamente esta Sala en la sentencia de 3/1/2017 , apostilló tal dato fáctico con la unión al conocimiento del daño, lo que resulta evidente como exigencia para entablar la acción, porque estamos en una responsabilidad por daños y perjuicios, y no resulta entendible ni viable el ejercicio de la misma sin daño.

Estamos con el Juzgador de que el demandante hubiera podido conocer que la información financiera anual del ejercicio 2010 divulgada en el informe financiero a principios de 2011 por Banco de Valencia (soporte de la causada de pedir de la demanda) no reflejaban la imagen fiel, desde el 28 de febrero de 2012, dada la actuación del FROB, con la confección y publicación de las cuentas de dicha entidad, mas cuando desde 21 de noviembre de 2011, se dan unos hechos que fueron comunicados y divulgados públicamente y con relevancia en todos los medios de comunicación (tal como muestra el documento 12 de contestación) con la intervención por Banco de España de Banco de Valencia SA y suspensión de la cotización de las acciones en el mercado bursátil y tras su alzamiento y publicación de las cuentas por el FROB, la caída o desplome brusco de su valor.

Tal intervención con la publicación de las cuentas, produce como bien reflejan los gráficos expuestos por la parte demandada, (páginas 22 y 23 de la contestación con la referencia de la fuente informativa) una caída o desplome total del valor de cotización de la acción de Banco de Valencia y una disminución en igual sentido en su calificación de rating, con lo que el daño ya se produce desde tal momento y no en el momento posterior que pretende la parte demandante, porque esto último no es más que la consecuencia del proceso de fusión por absorción del Banco de Valencia por Caixabank, pero el daño que sustenta la reclamación, cual es, la pérdida de valor de la acción ya había acontecido anteriormente.

Por consiguiente, desde el 28/2/2012 el actor conoce que la información financiera anual no refleja la imagen fiel y que produce el daño en el valor cotizado, por lo que cuando se remite la misiva en 14 julio de 2016, la acción está ya prescrita.' En fin, pese al intento de interrupción de prescripción mediante el requerimiento cursado en 14/7/2016 (doc, 37), en tal momento ya se encontraba prescrita la acción sin posibilidad de reactivación sin la aquiescencia del deudor. La demanda formulada en 14 de febrero de 2017 es a todas luces extemporánea.



CUARTO.- En materia de costas procesales, desestimado el recurso conforme al art. 398 LEC, procede la condena en costas a la parte apelante con pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Don Patricio contra la Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE VALENCIA en fecha 23 de octubre de 2017, que se confirma en su integridad.

Se efectúa condena en costas de esta alzada al recurrente que perderá el depósito constituido al que se dará el destino que la ley previene.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.