Sentencia CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 668/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00103/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003885
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000668 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000360 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Doroteo , Gloria
Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO, ALBERTO LLANO PAHÍNO
Abogado: LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS, LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS
S E N T E N C I A nº 103/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a dos de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000360 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000668 /2017, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representado por el Procurador

de los tribunales, Sr. Ignacio Sánchez Avello, asistido por el Abogado D. Jesús Riesco Milla, y como parte
apelada, Doroteo , Gloria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Alberto Llano Pahíno,
asistido por el Abogado D. Luis Megías-Torres Y Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 14-9-17 , en el procedimiento Ordinario nº 360/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000668 /2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Alberto Llano Pahíno, en nombre y representación de Doroteo y Gloria , contra CAIXABANK S.A., debo declarar y declaro nula la cláusula financiera Quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes en escritura de 20 de octubre de 2014 en cuanto traslada en exclusiva a la parte prestataria el pago de los gastos referentes a los aranceles notariales y registrales y los gastos de tramitación, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a reintegrar a los demandantes la cantidad de 480,93 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de pago de las respectivas facturas, y asimismo debo declarar y declaro nula la cláusula financiera Sexta de ese mismo contrato en cuanto en ella se establece el devengo de intereses de demora a un tipo del 20,50% nominal anual, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, de manera que el préstamo no devengará otros intereses que los remuneratorios hasta el completo pago de lo adeudado, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de CAIXABANK SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 668/17 y personadas las partes en legal forma, se señaló, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 27 de febrero.



TERCERO. - en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia aunque la parte apelante pone en los antecedentes de la demanda que ésta solicita y la sentencia concede, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos( estipulación quinta), y la relativa a los intereses de demora que declara abusivos, en el recurso sólo se cuestiona la primera y la condena a la restitución de la cantidad que declara la sentencia , lo que se argumenta sobre la base de entender que cumple los requisitos de transparencia e incorporación la referida cláusula, que no implica la imposición al consumidor de cantidades correspondientes a gastos que no se halla obligado a asumir, hace una crítica de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 y rechaza la imposición a la entidad demandada de los gastos de notaría, registro, tasación, impuesto y gestoría en la que lo hace la recurrida, aunque en realidad a lo largo de su fundamentación sólo viene a combatir motivadamente los gastos de notaría, registro y gestoría, toda vez que sólo se condena a la restitución de a mitad de los aranceles notariales, los gastos de inscripción y la mitad de los gastos de gestoría, pues en la demanda no se reclaman gastos de tasación y los correspondientes al impuesto los excluye expresamente la apelada en su fundamento jurídico quinto, de modo que las genéricas afirmaciones que se hacen en la apelación no pueden impedir precisar cual es el verdadero objeto d el recurso .



SEGUNDO.- En primer lugar la Sala debe ratificar plenamente la doctrina anterior acerca del carácter nulo de una estipulación como la que nos ocupa, reseñada en el hecho segundo de la demanda en la medida que impone al consumidor el abono de unos costes que -como analizaremos- no está obligado a soportar en ningún caso o su integridad. En este sentido y respecto del análisis de la validez y transparencia de una cláusula como la que nos ocupa, en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2018 , señalamos: Ya entrando propiamente en la validez o nulidad de la cláusula en cuestión, si bien limitada esta a los gastos que se repercuten al prestatario. Conviene recordar que en el art. 82.1 de Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se define cláusula abusiva, al señalar que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' Y añade que 'El carácter abusivo de una cláusula debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Con independencia de que no podamos enjuiciar el caso de una forma abstracta, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso de concreto, ninguna duda cabe que en este caso estamos ante una condición general de contratación, sin que en cualquier caso se acredite su negociación previa, y por lo que se refiere al resto de los requisitos para apreciar tal abusividad, lo que se discute en el recurso es la procedencia de la repercusión que en la cláusula en cuestión se hace de dichos gastos, al considerar, en resumidas cuentas que el abono de dichos gastos corresponde al obligado por las normas fiscales, es decir, el prestatario, infringiendo la recurrida el artículo 89.3 a) en relación con las normas 6ª y 8ª de los Anexos II de los Reales Decretos 1426 Y 1427 de 1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueba el Arancel de los Notarios y Registradores: conforme al primero, le corresponde el pago al interesado conforme a la normativa sustantiva y fiscal, es decir, al sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), sujeto pasivo del impuesto que, lo es, el prestatario; y respecto del segundo, la persona a cuyo favor se inscriba el derecho o quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir, siendo al prestatario el interesado en la elevación a público y su posterior inscripción, pues es ella la interesada final en la constitución de la hipoteca, en cuanto sin hipoteca no hay crédito.

Pese a ello, esta cuestión está ya resuelta por la sentencia de Pleno, y por ello con valor jurisprudencial ,del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que tras aludir al art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, particularmente en lo que aquí interesa, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' (numero 3º), o la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a), advierte que sobre tales bases legales, 'no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'. En consecuencia se cumplen todas las exigencias para apreciar la abusividad de la cláusula, y consecuente nulidad, sin que el hecho de que, como alega la parte apelante que tuviese a su disposición el prestatario durante tres días en la notaría la escritura y la existencia de una oferta vinculante previa no suponen el cumplimiento de los requisitos que permiten satisfacer el control de transparencia según la doctrina expuesta, en especial la existencia de una negociación individualizada de la que resulte que tal estipulación que impone al consumidor el pago de gastos que en principio no le son atribuibles, se ve compensada por alguna contraprestación sobre la cual nada ha acreditado la demandada apelante la demandada, que ni nos indica en qué pudo consistir la negociación, ni tampoco la prestación asumida en cumplimiento del principio de reciprocidad ....', doctrina que se reitera lo que obliga a rechazar el primero de los motivos de impugnación entendiendo al sala que ésta es la correcta inteligencia que se infiere del tenor de la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 , que paradójicamente cita el apelante en apoyo de su tesis cuando aboca a la conclusión contraria a su planteamiento, analizando a continuación el análisis sobre el reparto d e los gastos en función del interés en la contratación del servicio.



TERCERO .- La sentencia apelada distribuye entre las partes los gastos de notaría y atribuye al prestamista el interés en al inscripción registral, lo que se acomoda en parte con lo decidido anteriormente por esta Sala. En efecto, hemos declarado en sentencia nº 489/17 de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete lo siguiente, que sirve de base para rechazar los motivos aducidos sobre estos dos gastos: En el recurso formulado por la entidad .....se impugnan los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos a la nulidad del pacto de gastos notariales y registrales, al considerar que el Juzgador, sustenta todo su razonamiento en la Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, de la Sala Primera de lo Civil, del Tribunal Supremo , haciendo abstracción del caso concreto que ahora se enjuicia, y por lo tanto, extrapolando los argumentos del supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal, que lo fue en una acción colectiva de cesación, al presente caso, en el que ni la acción ejercitada ni la concreta cláusula enjuiciada se asimilan a la valoradas por el Supremo; y que no se está trasladando al consumidor pago alguno que por Ley corresponda a la entidad bancaria, dado que la normativa reguladora de los aranceles notariales y registrales, los Reales Decretos 1426/89 y 1427/89, ambos de 17 de noviembre, respectivamente, estiman sujeto destinatario de sus respectivos aranceles a quien tuviese interés por razones sustantivas o fiscales en la autorización de la escritura o a quien instase su otorgamiento e inscripción; y que en la resolución recurrida se pasa por alto un detalle esencial, que es la parte prestataria quien acude al Banco solicitando financiación (no a la inversa), y es a la parte prestataria a quien se le concede ese financiación y quien se beneficia de la misma, y aun cuando es cierto que la garantía hipotecaria precisa para su valida constitución de la inscripción registral y de la formalización del oportuno título a tal efecto, pero no es menos cierto que, sin esa garantía real el préstamo, que es el negocio jurídico principal, no se habría concedido, y menos en los condiciones de tipos de interés y a largo plazo al que se conceden los préstamos hipotecarios. Y en cuanto a la eficacia jurisprudencial de la sentencia de 23 de diciembre, se trata de una sentencia de Pleno, que tiene, como hemos indicado, capacidad per se para fijar doctrina, si no viene contradicha por otra posterior. En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 9 de mayo de 2011 , que ya viene a permitir que una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina. Así, lo ha dicho esta Sala en STS de 18 de mayo de 2009, rec. Núm. 1731/2004 ; pero es que , -añadimos-, a efectos de justificar el interés casacional ( artículo 477-3º Ley de Enjuiciamiento Civil ), los criterios de admisión contenidos en Acuerdo del TS de 27 de enero de 2017 señalan que cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión, de ahí que lógicamente se base la recurrida en al sentencia del Pleno no contradicha por ninguna resolución posterior, lo que obliga a rechazar su alegato.

Con respecto a los gastos notariales, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 señala que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

En consecuencia, la tesis del Supremo es que la cláusula discutida es abusiva porque ' no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa '; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU). Y continúa razonando el Alto Tribunal ' la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista' ; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo, el interesado, pero, por el contrario, a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Pues bien, en supuestos como el presente en los que no es dable distinguir los conceptos por los que se minuta por el Notario autorizante, esta Audiencia ha optado por diferentes soluciones.

.- La Sección 6ª, en Sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 , señala que ' el de trance de distribuir el coste que nos ocupa constata que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado, se considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la factura de notario que se reclama por mitad entre ambos otorgantes ' y que viene a ser la mantenida por la Sentencia ahora cuestionada.

.- Por el contrario la Sección 5ª en su Sentencia de 26 de mayo de 2017 , con cita de las de 1 y 17 de febrero del mismo año, también parte de lo razonado por el Tribunal Supremo, pero repercute la totalidad de dicho gasto en la entidad financiera, y señala que ' no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante.

De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS '.

Esta Sala ha optado por este segundo criterio, a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 , reiterada en las de 13 de octubre de 2017 en los rollos 483/17 y 468/17 y en la de 26 de octubre de 2017 rollo 509/17 , teniendo presente que, aún siendo indiscutible que es el prestatario, quien tiene interés en el préstamo (al igual que la propia prestamista, no lo olvidemos) no lo es menos que quien lo tiene en que el mismo se documente en escritura pública lo es exclusivamente la prestamista en tanto que con ello se procura un título ejecutivo y al mismo tiempo se cumplen las exigencias formales para la válida constitución de la hipoteca, por lo que en la medida en que estaríamos, en principio ante una imposición de la apelante, ajena al interés del apelado, es ella a quien incumbe el gasto, en la medida en que tampoco de la minuta presentada podemos conocer qué conceptos responden a actuaciones realizadas a instancias de los prestatarios.

Y en relación a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva...., tesis ésta que se ratifica y obliga a desestimar los dos primeros motivos de impugnación recurso, dado que la sentencia en contra del expresado criterio de la sala, adopta una solución más beneficiosa para el apelante, cual es la de distribuir al 50% tales gastos, que no es posible revisar en al alzada para no incurrir en reformatio in peius, toda vez que la actora se aquieta con al apelada y en cuanto a los de la inscripción en el registro, la sentencia se acomoda al criterio que hemos expuesto de atribución íntegra al prestamista como manifiesto interesado en la inscripción, por lo que procede su íntegra confirmación.



CUARTO.- Finalmente la sentencia apelada fija en relación con los gastos de gestoría, el mismo criterio que respecto de los notariales, esto es la distribución al 50% entre las partes, criterio que se acomoda con el sostenido anteriormente por la sala en supuestos idénticos, pues sostenemos que procede su reparto si no es posible su individualización , concretamente en sentencia, de 23 de febrero de 2018 , que declara lo siguiente: En cuanto a la impugnación de la distribución al 50% de los gastos de gestoría, la cuestión debatida ha sido también resuelta por la Sala en sentencia de 13 de octubre de 2017 , y de 3 de noviembre de 2017 , concretamente en esta última declaramos que esta Sala ha fijado en Sentencias de 13 de octubre de 2017 en cuanto a los gastos de gestoría, la gestión encomendada lo era para la tramitación de la escritura y obtener la inscripción de la hipoteca en Registro, actuaciones en las que ya hemos concluido que quien realmente estaba interesada lo era la apelante, por lo que resulta evidente que no puede repercutir en el consumidor unos gastos que responden a su exclusiva voluntad e interés, si nada se ha negociado al respecto con él, como ocurre en el enjuiciado conforme de deduce del propio documento 4 y especialmente de la factura aportada por la apelante en el ramo de prueba, ya que se recoge una cantidad por honorarios de tramitación que responde conjuntamente a la de notaría, registro e impuesto que conforman las partidas de aquella, de ahí que proceda su distribución entre los intervinientes..., doctrina que aplicada al presente recurso obliga a confirmar la apelada también en este punto, toda vez que en la factura aportada ( documento 5) deslinda los gastos de gestión de la compraventa, que corresponden al actor y no se reclaman, cuyo importe asciende a 152,48 euros, de los correspondientes al préstamo hipotecario en los que se comprenden los notariales y registrales, como decimos de cuenta de la demandada, pero también los del impuesto, a cargo del actor, por lo que en todo caso su distribución al 50% no impugnada por la contraparte , procede mantenerla.



QUINTO.-. Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, en Procedimiento Ordinario nº 360/17, la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.