Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 537/2018 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934867115

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N.I.G.: 0812142120168233542

Recurso de apelación 537/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1251/2016

Parte recurrente/Solicitante: VILASECA, S.A.

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Parte recurrida: ZARDOYA OTIS, S.A.

Procurador/a: Josep Mª Bort Caldes

Abogado/a: EUDALD LLIGOÑA MITJANS

SENTENCIA Nº 103/2020

Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:

D. Miguel Julián Collado Nuño D. José Manuel Regadera Sáenz

Dª. Zuriñe García Carrillo

Barcelona, 15 de julio de 2020

Ponente: Dª. Zuriñe García Carrillo

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1251/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto VILASECA, S.A. contra sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada-opuesta ZARDOYA OTIS, S.A.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Estimo íntegramentela demanda formulada por Zardoya Otis SA contra Vilaseca SA y condenoa la parte demandada al pago de la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (8.393,79 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda (12-12-2016) y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/01/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Zuriñe García Carrillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte demandada, VILASECA S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Mataró en procedimiento ordinario 1251/2016 .

La referida resolución estimó íntegramente la demandaen la que la mercantil ZARDOYA OTIS S.A. ejercita contra la demandada una acción de responsabilidad contractual en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de mantenimiento de ascensor suscrito entre ambas partes, por rescisión unilateral y anticipada del mismo, y solicita se condene a la demandada a satisfacer a la demandante la suma de 8.393,79 euros de conformidad con la cláusula penal contractual, más los intereses y las costas. Basa su reclamación en que ambas partes suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios para el mantenimiento del aparato elevador sito en el edificio de la sociedad demandada con una vigencia de 10 años del 1 de abril de 1993 hasta el 1 de abril de 2003, que se prorrogó por dos nuevos periodos de 10 años, estableciéndose para el caso de resolución anticipada una indemnización por daños y perjuicios del 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución unilateral hasta la fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado, habiendo resuelto la demandada unilateralmente el contrato con efectos de julio de 2016 por motivos económicos, y correspondiendo en consecuencia una indemnización de 8.393,79 euros.

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación a la demanda, solicita la desestimación de la demanda. Fundamenta su solicitud en la excepción de non rite adimpelti contractus por haber aumentado la demandante el precio del contrato sin informar de los índices o formularios de revisión conforme a la cláusula 12 del contrato y por existencia de defectos graves y leves constatados en inspección de la entidad colaboradora de la Administración ECA en enero de 2016; así como error en la interpretación de la cláusula 10 del contrato y nulidad de la cláusula penal conforme a la LCGC (redacción unilateral, desequilibrio entre las partes y oscuridad de la cláusula).

La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda condenando a la parte demandada a abonar la suma de 8.393,79 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La parte demandada apelantealega error en la valoración de la prueba, reproduciendo los mismos argumentos sostenidos en la contestación a la demanda.

La apeladasolicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como ya se ha pronunciado esta sala en Auto de fecha 1 de marzo de 2019 (ROJ: AAP B 680/2019 - ECLI:ES:APB:2019:680 ª, en cuanto a la valoración de la prueba hay que señalar que, aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

La valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ). Por tanto, el tribunal a quo, aunque liberado del resultado material de la prueba, tampoco es absolutamente libre en su apreciación; por el contrario, está sometido a limitaciones. Ha de valorar la prueba de manera efectiva, esto es, debe ponderar expresa y separadamente, y así habrá de exteriorizarse en la sentencia, la prueba gobernada por la sana crítica ( art. 348 y 376 LEC ). El órgano jurisdiccional, en su tarea valorativa, ha de considerar las circunstancias específicas que, para el medio de prueba en concreto, expresamente señala la Ley.

La valoración que se verifique ha de ser en todo caso ajustada a la lógica, ya que mal puede reputarse crítica sana aquella que resulta manifiestamente ilógica y absurda. Tal vez sea la limitación más clara y al mismo tiempo más importante ( STS 1246/2006, de 24 noviembre ). Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SSTS de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

En cuanto a la errónea valoración de la prueba que se denuncia debe indicarse que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto a la correcta interpretación del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 (doctrina aplicable al actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 de 2000) en cuanto se refiere a qué posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras).

TERCERO.-La recurrente invoca error en la valoración de la pruebaque hace el juez de instancia.

En primer lugar aduce el incumplimiento por la demandante de sus obligaciones derivadas del contrato de mantenimiento del ascensor, invocando la excepción de 'non rite adimpleti contractus', la cual basa, por una parte, en que la demandante no habría facilitado los índices o formularios de revisión de los precios pactados conforme a lo previsto en la cláusula 12 y, por otra parte, en que en la inspección realizada por la entidad ECA colaboradora de la Administración en enero de 2016 resultaron 9 defectos de carácter grave y leve que debían ser subsanados en plazo bajo apercibimiento de detener la instalación.

En relación a la excepción de NON ADIMPLETI CONTRACTUS, como ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en Sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 (Roj: SAP B 10265/2018 - ECLI: ES:APB:2018:10265 ): 'El Tribunal Supremo ( STS de 27 de marzo de 1991) ha declarado que 'Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamadanon adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154 también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ) . Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en las SSTS de 20 de diciembre de 2006 , de 18 de mayo de 2012 , 4 de marzo y 19 de diciembre de 2013 , entre otras. La primera de las resoluciones indicadas distingue entre la exceptionon adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractus, 'distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptionon adimpleti contractusenerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165]). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras'. Así, 'la primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado...'.

Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial referida, tras el examen de la prueba practicada, se entiende que debe ser mantenida la conclusión de instancia al no acreditarse cumplimiento defectuoso alguno de la parte demandante.

En cuanto al incremento del precio del contrato y la falta de información sobre los índices o formularios de revisión del precio que aduce la demandada, del examen de las propias cláusulas contractuales y el material probatorio obrante en autos, no se aprecia incumplimiento contractual alguno de la demandante. La cláusula 12 del contrato dice que 'el precio estipulado en el contrato está basado en el coste de la mano de obra y en los costos de los materiales en la fecha del mismo y en caso de cualquier alteración después de dicha fecha en el coste de la mano de obra y/o materiales, el precio del contrato será modificado en el porcentaje correspondiente de aumento o disminución, según los índices o formularios de revisión que facilitará ZARDOYA OTIS S.A.'.Pues bien, la demandada no ha aportado pericial alguna que acredite que el incremento del precio vulnere lo previsto en la cláusula 12 del contrato y tampoco consta manifestación de disconformidad alguna con dicho incremento en el momento en que se produjo ni reclamación a la demandante de los índices o formularios de revisión.

Asimismo, tampoco puede acogerse que los defectos en la instalación detectados en la inspección de la entidad oficial ECA en enero de 2016 impliquen incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso de la parte demandante. La demandada aduce que la demandante tenía asumido el mantenimiento preventivo conforme a la cláusula 2 del contrato y que, sin embargo, no detectó ni informó de la existencia de dichos defectos. La cláusula 2, relativa al mantenimiento preventivo, especifica que éste'consiste en la verificación metódica de la instalación eléctrica y órganos mecánicos con el fin del ajuste, reparación o sustitución de piezas antes de que su estado pueda ocasionar averías o anormalidades en el funcionamiento del aparato dentro de los que razonablemente es posible prever'y la cláusula 7 prevé como 'trabajos excluidos los que estén fuera de su control, o los ordenados o recomendados por organismos nacionales, provinciales, municipales...'. Pues bien, en este punto, la demandada tampoco ha aportado pericial que acredite que los trabajos ordenados por la entidad ECA y los defectos detectados por la misma implicaran la existencia de un incumplimiento de las prestaciones a las que venía obligada la demandante, ni inhabilitaran el ascensor para su uso. No consta reclamación alguna de la demandada en este sentido y en el desistimiento del contrato no se alegan defectos de cumplimiento de la prestación sino motivos económicos relativos al precio del contrato. Asimismo la propia demandada en la contestación a la demanda manifiesta que la entidad ECA comunicó la necesidad de introducir modificaciones en la instalación para adaptarla a la nueva normativa, con lo que se trataría de trabajos excluidos del contrato conforme a la cláusula 7, que excluye trabajos ordenados o recomendados por organismos.

Por otra parte, la recurrente invoca la nulidad de la cláusula penal contenida en la cláusula 10 del contrato, en aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dado que carece de carácter de consumidor. Aduce que se trata de un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas no negociadas, que existe un desequilibrio entre las partes por aplicarse la cláusula penal exclusivamente en caso de resolución unilateral por el cliente, que la cláusula es oscura, se trata de una indemnización por daños y perjuicios que la actora no acredita y que la cláusula no es aplicable al caso porque está prevista para la resolución unilateral antes del vencimiento y no para la resolución antes del vencimiento de las prórrogas, como es el caso.

La sentencia de instancia entiende que dicho tipo de cláusula es válida y admisible sin necesidad de demostrar efectiva producción de perjuicio y que examinada la redacción y debido al carácter mercantil de la demandada, la cláusula no puede considerarse oscura.

En el presente caso no es controvertido el carácter mercantil de la demandada. En este sentido, como expone la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, en Sentencia de fecha 3 de octubre de 2019 ( Roj: SAP M 12343/2019 - ECLI:ES:APM:2019:12343 ), el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispone que ' A efectos de esta norma... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional... y aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

El ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó ' que el concepto de 'consumidor ', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

El Tribunal Supremo en Sentencia 5-4-2017, nº 224/2017, rec. 2783/2014 refiere que' ... para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad... el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato ... y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular'.

A propósito de un contrato de mantenimiento de ascensores concertado con la gestora de un centro hospitalario el Tribunal Supremo, Sentencia 10-03-2014, nº 149/2014, rec. 343/2012 declara que ' se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad ( SSTS 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 EDJ 2012/209070 y 24 de septiembre de 2013, núm. 545/2013 EDJ 2013/196347; artículos 1.2 , 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007)'.

Todas estas resoluciones ponen el énfasis en el destino del bien o servicio y su integración o no en el marco de una actividad comercial desarrollada por el contratante. En este caso, el servicio se contrata para dotar de servicio de ascensor las instalaciones donde se realiza la actividad empresarial de la demandada, dedicada a la confección y comercio de prendas de vestir y a la compraventa y alquiler de bienes inmuebles. Por tanto, su integración en el marco de una actividad empresarial es evidente por lo que no cabe atribuir cualidad de consumidor a la demandada.

Ello no supone, sin embargo, que el contratante no consumidor se halle totalmente desprotegido. Si bien el Tribunal Supremo rechaza el control de transparencia y abusividad de condiciones generales cuando el contratante no es consumidor, contempla el control de incorporación para contratos celebrados con profesionales, al amparo de los artículos 5, 7 y 10.1 LCGC. Así lo ha venido declarando, entre otras, en Sentencia 314/2018, de 28 de mayo de 2018, rec. 1913/2015 , en la que se resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Significa el Alto Tribunal que: '1.-El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'.

En este caso, en cuanto al carácter negociado de la cláusula que aduce la demandante, no se ha probado que la misma fuera objeto de negociación por las partes. Así, no se acredita que el precio se 'bonificara' en atención a la duración del contrato, en cuento que ello no resulta de la propia literalidad del contrato, que en sus cláusulas 11 y 12 relativas al PRECIO y REVISIÓN DEL PRECIO, expresa que el precio estipulado está basado en el coste de la mano de obra y en los costos de los materiales en dicha fecha.

La cláusula controvertida es la cláusula 10 del contrato que lleva por título DURACIÓN y dice 'Este contrato empezará a regir el día 1 de abril de 1993 y su duración será de diez años, considerándose después tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con ciento ochenta días de antelación a su vencimiento. Dado que ZARDOYA OTIS S.A. para llevar a cabo los trabajos de mantenimiento objeto de este contrato ha tenido que invertir en sus estructuras, en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del Cliente, antes de su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución'.

Pues bien, la cláusula litigiosa no supera el doble control de incorporación, porque si bien la adherente tuvo la posibilidad de conocer la cláusula, al estar incluida en el contrato firmado por las partes, la misma no resulta comprensible, dada la falta de claridad de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico del contrato, titulado DURACIÓN, en el que, sin embargo, incluye las consecuencias de la resolución unilateral del contrato, refiriéndose literalmente a las mismas como una indemnización por daños y perjuicios sin mencionar su carácter de cláusula penal ni que la indemnización se desvincula de la prueba de la existencia de daños y perjuicios reales y, además, como aduce la demandada, la redacción literal de la cláusula prevé la indemnización para el supuesto de resolución unilateral antes del vencimiento del contrato, no resultando clara en cuanto a la procedencia de indemnización en el supuesto de resolución unilateral antes del vencimiento de las prórrogas, que no menciona y que es el supuesto de autos. Por tanto, no supera los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

Asimismo, de la prueba practicada resulta quela empresa de mantenimiento de ascensoresno ha justificado mediante documento o pericial alguna que la resolución anticipada del contrato por el cliente le ocasione daños que asciendan a la cuantía reclamada en concepto daños y perjuicios.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 5 y 7 de la LCGC en relación con el artículo 6.2 del mismo cuerpo legal en cuanto que establece que las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente, procede tener por no puesta la indemnización por resolución anticipada contenida en la cláusula 10 del contrato de mantenimiento que se acompaña como documento 1 de la demanda.

En consecuencia procede revocar la sentencia recurrida en el sentido de desestimar íntegramente la demanda.

CUARTO.-La estimación del recurso supone la íntegra desestimación de la demanda sin hacerse especial imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 394 LEC que establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En este caso, si bien no es controvertida la resolución anticipada del contrato por la demandada y el impago de la indemnización convenida que es objeto de pretensión en la demanda, el efecto jurídico que deriva de dicha resolución anticipada se presenta dudoso por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones y existir una evolución jurisprudencial al respecto, razón por la cual se entiende que el caso presentaba serias dudas de derecho, no procediendo, por tanto, hacer condena en costas en la primera instancia.

Ante la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC en relación con el artículo 394 LEC , no se condena en costas de la apelación a ninguno de los litigantes.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por VILASECA S.A. frente a la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Mataró en procedimiento ordinario 1251/2016 , y, consiguientemente, se revoca en el sentido de desestimar la demanda formulada por ZARDOYA OTIS S.A., sin imposición de las costas procesales en primera instancia.

Sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.