Sentencia CIVIL Nº 1035/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1344/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022248
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022248
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1344/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001131/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE
Abogado/a / Abokatua: ENEKO DELGADO VALLE
Recurrido/a / Errekurritua: Candida y Aurelio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1035/2019
ILMAS. SRAS.
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001131/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO DE
SABADELL S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª CONCEPCION IMAZ NUERE
y defendido por el letrado D. ENEKO DELGADO VALLE, contra D.ª Candida y D. Aurelio , apelados -
demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia

dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6-04-2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 6 de abril de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Candida y de Aurelio , frente a BANCO SABADELL S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta 'Pago de cuotas y gastos' y Sexta 'Vencimiento anticipado del préstamo' -apartado 1º)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 17 de noviembre de 2005.

-CONDENO a BANCO SABADELL S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta -apartado 1º)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO SABADELL S.A a abonar a la parte actora un total de 751,91 EUROS desglosados de la siguiente forma: · ·278,59 EUROS por aranceles de notaría.

· ·229,72 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

· ·243,60 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SABADELL S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de BANCO SABADELL S.A. frente a la sentencia de primera instancia en impugnación de su pronunciamiento declarativo de nulidad de la Cláusula Quinta ( gastos a cargo del prestatario ) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes el día 17 de noviembre de 2005 así como las consecuencias de restitución de importes anudadas a dicha declaración.

Sostiene al efecto, en síntesis, que la parte interesada en la aportación de garantía hipotecaria a un préstamo es la parte prestataria y que la asunción de gastos de constitución del préstamo hipotecario por el prestatario no es una condición contractual abusiva. Señala que se trata de una cláusula clara y transparente y que previamente a la firma de la escritura el cliente fue debidamente informado de todas las condiciones de la operación y, asimismo de los gastos que dicho otorgamiento generaría, acordándose que tales gastos habían de ser asumidos por la parte prestataria, lo que parece razonable por cuanto corresponden a pagos a terceros, a lo que los clientes mostraron su conformidad. Añade que el hecho de que los impuestos y gastos que graven la constitución de la hipoteca o la operación de préstamo le sean repercutidos a la parte prestataria, que es quien ha solicitado el préstamo y ofrece la garantía y palabra de devolución, no causa a los prestatarios más sorpresa y sensación de abusividad que la circunstancia de que en la propia operación de compraventa del inmueble le sean repercutidos los gastos fiscales, notariales y registrales de la transacción por la parte compradora. Añade que una eventual nulidad de dicha cláusula no debe comportar, necesariamente, la obligación de restitución de los gastos e impuestos pagados por el prestatario a lo que trae a colación doctrina que estima de aplicación al caso. Efectúa también alegaciones sobre la repercusión al prestatario del impuesto de actos jurídicos documentados Y concluye afirmando que la estimación del recurso habrá de conducir a la imposición de las costas procesales causadas con el mismo a quien se opusiera a él.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Las cuestiones suscitadas por la parte apelante a la declaración de abusividad de la cláusula de repercusión de gastos aquí controvertida, que lo ha sido en lo que se repercuten a los prestatarios la totalidad de los gastos notariales, registrales y de gestión, no van aquí a ser acogidas partiendo de: - Que ésta es cláusula que independientemente de que se hubiera convenido expresamente, y de que sea clara y comprensible en su redacción, se trata de condición general de la contratación que no se acredita hubiera sido negociada individualmente, carga probatoria que recae sobre la entidad bancaria ( artículo 82.2 TRLGDCU ) y que no ha sido atendida por esta apelante.- De que el mencionado precepto considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione que en perjuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.- Y de la doctrina contenida en la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Señala la citada resolución: ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2°), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3° letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3° letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4°) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5').

'2. - Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada,. y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

No cabe duda desde la doctrina expuesta lo abusivo de la imposición al prestatario de un clausulado cual el que nos ocupa y las previsiones en dicha cláusula en lo que aquí respecta, en cuanto abusivas, han de tenerse por no puestas y no producir efecto alguno acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

El recurso debe por consiguiente ser desestimado.



TERCERO.- Ahora bien, según hemos dejado expuesto quienes ahora conformamos este Tribunal según Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de diciembre de 2018, lo que ha sido debidamente notificado a las partes, en nuestras sentencias dictadas en el ejercicio de nuestras funciones en la Sec, 5' de esta misma Audiencia de 20 y 22 de noviembre de 2017 y 17 de enero y 14 y 22 de febrero de 2018 , y para con esta Sec 4' en sentencias de 12 y 18 de febrero de 2019 entre otras, esta declaración de nulidad no determina la consecuencia de la condena en todo caso a la entidad prestamista al pago a los prestatarios de las sumas por ellos satisfechas eludiendo las propias obligaciones que a estos incumben, sino que de lo que se trata es de una distribución equitativa atendido lo señalado en la STS de 23 de diciembre de 2015 , la que expone ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2°), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3°).El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3° letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3° letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4°) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

'2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal fi-ente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU )'.



CUARTO.- Así en las referidas resoluciones tuvimos en consideración que el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que ' La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel Notarial'; que la norma 6' del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y que son ambas partes quienes en las escrituras públicas de préstamo hipotecario comparecen ante el Notario y son otorgantes, siendo así ambas quienes han solicitado la intervención de fedatario público, por lo que entendimos que los aranceles de notario han de ser satisfechos por ambas partes litigantes al 50%, criterio también seguido en SAP de Asturias de 29 de septiembre de 2017 y SAP de La Rioja de 31 de octubre de 2017 ; pronunciándose en la misma línea la SAP de Asturias, sec 6' de 17 de noviembre de 2017 .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en las muy recientes SS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero del año en curso y como literalmente se dice en la primeramente mencionada: ' 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10. Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12. A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.' de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. '.

Esta es la línea seguida por las restantes citadas resoluciones del Tribunal y es criterio también seguido en la primera instancia por lo que a ello habrá de estarse.



QUINTO.- Por el contrario en nuestras precitadas resoluciones de 20 y 22 de noviembre de 2017 y 17 de enero y 14 y 22 de febrero de 2018, estimamos que los aranceles de Registrador habrán de ser íntegramente a cargo de la parte demandada ya que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en su Anexo II norma octava ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la solicita'.

También a este respecto se han pronunciado las SSTS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 , significando la primera de ellas, criterio seguido en las sucesivas, '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.°, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16. A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. ' Ha de mantenerse por consiguiente el criterio de imputación del gasto en la sentencia apelada.



SEXTO .- En relación a los gastos de gestoría, que tras la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta de referencia han sido atribuidos en su integridad a esta apelante en la sentencia debatida, nos hemos de remitir necesariamente a lo razonado y establecido entre otras de la misma fecha en STS de 23 de enero de 2019, n° 46/2019 , que en su Fundamento de Derecho Quinto dice '

QUINTO.- Gastos de gestoría 1. En cuanto a los gastos de gestaría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. ' En consonancia con ello habrán de imputarse a la recurrente no la totalidad de tales gastos sino tan solo su mitad, y así habiéndose atribuido a este concepto en la primera instancia un total de 243,60 euros: 121,80 euros, con estimación de este motivo de recurso y revocación en este extremo de la sentencia apelada.

SÉPTIMO .- No va a entrarse en esta resolución a dilucidar las cuestiones suscitadas por la apelante con respecto a la procedencia de que el pago de la autoliquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados lo asuma la parte prestataria en la medida en que ningún pronunciamiento al respecto se contiene en la sentencia de primera instancia ante el desistimiento de adverso a la reclamación formulada por este concepto.

OCTAVO .- Consecuencia de cuanto antecede es que el importe que ha de devolver esta recurrente a la actora, en concepto de principal, queda establecido con parcial estimación del recurso en un total de 630,11 euros ( 278,59 euros por gastos de notaría; 229,72 euros por gastos de registro; y 121,80 euros por gastos de gestión).

NOVENO .- Y consecuencia también de lo anterior es que no haya de hacerse expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia atendido lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC ya que no nos encontramos en supuesto de estimación sustancial de la demanda que reconduciría al principio de vencimiento objetivo en el n° 1 del precepto.

En el caso presente, si se ha acogido la pretensión actora de nulidad de las cláusulas contractuales controvertidas tan solo se ha estimado parcialmente la reclamación de cantidad deducida en la demanda en relación con los gastos sufragados por esta parte en aplicación de la citada Cláusula Quinta, restitución que no es consecuencia legal del artículo 1303 del Código Civil sino que es acción diferente que encuentra sustento en la doctrina del enriquecimiento injusto.

En este sentido la STS 46/2019 de 23 de enero razona razona: ' El efecto restitutorio derivado del art.

6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...Jla declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados delpréstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ). ' Siendo así si los pagos hechos por el consumidor no al banco sino a terceros son restituibles lo es en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, lo que requiere del ejercicio de una acción de reclamación de cantidad distinta de la acción de nulidad, tratándose de pretensión principal y no accesoria.

Y en esta última se ha producido finalmente una desviación entre lo solicitado y obtenido no solo porque la parte actora ha desistido finalmente de lo instado por abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sino también porque no se ha aceptado que el importe total de los gastos del préstamo hipotecario hubiera de ser a cargo de la demandada, como porque se ha dado igualmente una desviación cuantitativa de entidad con respecto al importe por conceptos no desistidos al haberse rechazado esta reclamación en un porcentaje superior al 39%, por lo que la estimación de la demanda tan solo lo ha sido parcial.

DÉCIMO. - Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO. - Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15º 8 LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SABADELL S.A. contra la sentencia dictada el día 4 de abril de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 11 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario n° 5001131/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en su pronunciamiento de condena a la recurrente al abono de la cantidad de 751,91 euros en concepto de principal (278,59 euros por aranceles de notaría; 229,72 euros por aranceles del Registro de la Propiedad; y 243,60 euros por gastos de gestoría ) y en su pronunciamiento impositivo en costas procesales, los que quedan sin efecto acordando en su lugar, con parcial estimación de la demanda, la condena a BANCO SABADELL S.A. a abonar a la parte actora, en concepto de principal, la cantidad total de 630,11 euros ( 278,59 euros por aranceles de notaría; 229,72 euros por aranceles del Registro de la Propiedad; y 121,80 euros por gastos de gestoría); y no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1344 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 20 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.