Sentencia CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 445/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000445/2016

NIG: 3501642120130022665

Resolución:Sentencia 000104/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000858/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante CAIXABANK S.A. Elisa Colina Naranjo

Demandado Iniciativas Y Promociones Canarias S.A. Gerardo Perez Almeida

Apelado acapro s.a. Gerardo Perez Almeida

Apelante URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. Gerardo Perez Almeida

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Juan José Cobo Plana

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de febrero de 2.017.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 445/16 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 17 de diciembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 858/13.

Apelante-demandado: ACAPRO, SA, representada por el procurador don Gerardo Pérez Almeida y defendida por el letrado don Francisco Javier Artiles Camacho.

Apelado-demandante: CAIXABANK, SA, representada por el procurador doña Elisa Colina Naranjo y defendida por el letrado doña Nieves García Tubio.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 259-265)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 17 de diciembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 858/13 dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña Elisa Colina Naranjo en nombre y representación de Caixabank, S.A. contra Urbacart Proyectos inmobiliarios ,S,L Iniciativas y Promociones Canarias ,S.A. y Acapro ,S.A. debo condenar solidariamente a éstas a abonar a la primera la cantidad de cuatrocientos cuarenta y tres mil ciento cuarenta y cuatro euros y noventa y cuatro céntimos de euro (443.144,94 euros), intereses a que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta resolución y costas procesales'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 267-269)

ACAPRO, SA interpuso recurso de apelación el 26 de enero de 2.016 en el que interesa dicte sentencia estimando el recurso y revocando la resolución recurrida con desestimación íntegra de la demanda, condenándola en costas por su manifiesta mala fe y temeridad.

TERCERO. Oposición

CAIXABANK, SA no hizo alegaciones.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 17 de febrero de 2.017. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

ACAPRO, SA fue condenada, solidariamente con otras dos entidades, al pago de 443.144,94€, como consecuencia de la póliza de préstamo otorgada por CAIXA DÂ?ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (f. 37-48).

ACAPRO, SA recurre en apelación la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 17 de diciembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 858/13, solicitando la desestimación íntegra de la demanda. Sus alegaciones las resumimos así:

CAIXABANK, SA no acude en el día y hora señalado a la celebración del juicio. En el interrogatorio se le hicieron las preguntas oportunas, tras declarar confesa a la parte actora. La actora desistió de alguna forma del procedimiento al ceder el crédito a PL SALVADOR, SARL. Entidad que intentó a través del cauce de sustitución procesal continuar con el procedimiento, que fue denegado por auto de 18 de junio de 2.015.

Falta de legitimación activa de CAIXABANK, SA porque el contrato de crédito fue firmado por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona. No es cierto que CAIXABANK, SA sea su sucesora universal, porque lo que ha existido es una cesión de activos y pasivos integrantes exclusivamente de su actividad financiera.

El crédito aquí reclamado fue cedido a PL SALVADOR, SARL durante el año 2.014 por lo que la actora carece de legitimación para su reclamación o cobro.

La nulidad de los intereses moratorios son aplicables al apelante, pues no hay ninguna disposición que limite su carácter de abusivos a los particulares.

No procede la imposición de costas.

Revisadas las actuaciones, la Sala confirma los acertados razonamientos de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Legitimación activa e incomparecencia a juicio

La demanda fue interpuesta inicialmente por CAIXABANK, SA (f. 1). Durante la tramitación del juicio, la entidad PL SALVADOR, SARL solicitó la sucesión procesal en la posición de demandante, alegando que el crédito le había sido cedido (f. 135-136). La sociedad apelante ACAPRO, SA se opuso expresamente a reconocer tal cesión, en escrito de 3 de marzo de 2.015, por falta de notificación previa fehaciente (f. 155-156).

El auto de 6 de abril de 2.005 (f. 167-168) denegó la sucesión procesal. Recurrido en reposición, fue confirmado por auto de 18 de junio de 2.015 (f. 219-221). Decisión que devino firme, pues nadie la ha impugnado.

Es contrario a los actos propios y al principio de buena fe procesal que ahora ACAPRO, SA sostenga que el crédito se cedió y CAIXABANK, SA carece de legitimación activa. No puede sostener una cosa y la contraria en el seno del mismo juicio.

Por otro lado, es cierto que la parte actora sigue siendo CAIXABANK, SA y no compareció al acto del juicio. Pero la consecuencia no es el desistimiento, según la Ley de Enjuiciamiento Civil

Artículo 432. Comparecencia e incomparecencia de las partes.

1. Sin perjuicio de la intervención personal en el interrogatorio que se hubiera admitido, las partes comparecerán en el juicio representadas por procurador y asistidas de abogado.

2. Si no compareciere en el juicio ninguna de las partes, se levantará acta haciéndolo constar y el tribunal, sin más trámites, declarará el pleito visto para sentencia. Si sólo compareciere alguna de las partes, se procederá a la celebración del juicio.

El juzgado de instancia actuó con total corrección al celebrar el juicio con las partes que acudieron.

En cuanto a la facultad de tener por confeso a la parte actora en el interrogatorio, debemos recordar que '[e]sta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos .. que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -' podrá considerar reconocidos los hechos ...'. 28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de octubre de 2012, Sentencia: 616/2012, Recurso: 762/2009.

La Juez de Instancia no está obligada a tener por confesa a la parte en las preguntas de la contraria, y la Sala tampoco. Al contrario, entendemos que lo discutido son cuestiones esencialmente jurídicas, basta con observar el contenido del escrito de contestación de la apelante para confirmarlo (f. 110-117). El interrogatorio era un medio de prueba que no aportaba ningún elemento de interés para resolver la cuestión.

La alegación (1) y (3) no pueden ser acogidas.

TERCERO. Fusiones y concentraciones bancarias

Esta Sección ya se ha pronunciado rechazando la alegación (2) en los Recursos 498/15 y Recurso 305/14, entre otros.

En los últimos años, es notorio el fenómeno de concentración bancaria, debido a la crisis económica. El número de bancos y cajas de ahorro se ha reducido notablemente, mediante las fusiones, segregaciones y traspasos universales de patrimonio a entidades mayores, nuevas o ya existentes.

Ante todo hay que destacar que no nos encontramos ante una cesión de crédito, ni de hipoteca. La parte actora no afirma ser titular del crédito en virtud de cesión particular realizada por CAIXA DÂ?ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA. Explica en su demanda que la legitimación deriva del proceso de segregación y transmisión en bloque del negocio bancario (f. 3).

Es un hecho notorio, cuyos pasos sucesivos están explicados en el poder a pleitos (f. 15-16):

Cesión de CAIXA DÂ?ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA a MICROBANK DE LA CAIXA, SAU de los activos y pasivos de su actividad financiera, en escritura de 27 de junio de 2.011.

Fusión de MICROBANK DE LA CAIXA, SAU y CRITERIA CAIXACORP, SA en escritura de 30 de junio de 2.011, absorbiendo la segunda a la primera, que adopta la denominación CAIXABANK, SA.

Eran actuaciones previstas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (Disposición Adicional Tercera).

Sobre la legitimación de los bancos resultantes de las fusiones para interponer procedimientos de ejecución hipotecaria, y las circunstancias de la inscripción, ya se había pronunciado el Tribunal Supremo.

'[E]n contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad . se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria . desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca Vilella, S. A.» y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca Vilella, S. A.» a 'Banco de Vizcaya, S. A.», .a cuyos efectos se entendería que 'Banco de Vizcaya, S. A.», se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca Vilella, S. A.», por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicatoria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión , el crédito emanante de la hipoteca', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de junio de 1989.

En el mismo sentido, incluso para el caso de la cesión, 'la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sª de 11 de Mayo de 1905 ), reiterada en la sentencia de 29 de Junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'; de donde se sigue el fracaso del motivo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de noviembre de 1993, Sentencia: 1121/1993, Recurso: 944/1991.

Las cautelas que podrían tener cierta justificación de defensa del deudor en el caso de la cesión de créditos, porque el antiguo acreedor sigue existiendo y podría (en teoría) exigir también el pago de la hipoteca, no tienen ningún sentido en los supuestos de fusiones bancarias. Las entidades que se han extinguido o dedicado exclusivamente a la gestión de otros activos benéficos ajenos al negocio bancario no van a pedir las ejecuciones de la hipoteca.

El resultado de ese proceso es una subrogación del ejecutante en todos los derechos, acciones y también obligaciones de las Cajas preexistentes. Tras un proceso complejo, sometido a riguroso control administrativo y multitud de publicaciones en Registros Oficiales que lo convierten en notorio.

Lo que conlleva la desestimación de la alegación (2).

CUARTO. Intereses moratorios aplicables a no consumidores

La parte apelante reconoce que no tiene la condición de consumidora, no obstante lo cual solicita (4) la declaración de nulidad por abusivos de los intereses moratorios.

La Jurisprudencia es clara al limitar la aplicación de las Directivas Europeas y las normas de protección de consumidores a quienes realmente tienen ese carácter. Así se ha pronunciado, respecto al control de transparencia en las cláusulas suelo.

'[E]ste control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016, Sentencia: 367/2016, Recurso: 2121/2014

'El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato [...] Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá [...] porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de julio de 2016, Sentencia: 483/2016, Recurso: 1668/2014.

Y los criterios Jurisprudenciales que establecen los límites de intereses moratorios son aplicable a los préstamos personales o hipotecarios celebrados con consumidores.

'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre?stamo sin garanti?a real concertados con consumidores, es abusiva la cla?usula no negociada que fija un intere?s de demora que suponga un incremento de ma?s de dos puntos porcentuales respecto del intere?s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015, Sentencia 265/15, Recurso 2351/12.

'Es decir, respecto de los pre?stamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los pre?stamos personales, de manera que la nulidad afectara? al exceso respecto del intere?s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015, Sentencia Nº: 705/2015.

Lo que conlleva la desestimación de todas las alegaciones del apelante y confirmar la condena en las costas de la primera instancia, toda vez que la estimación de la demanda fue íntegra.

QUINTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ACAPRO, SA, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 17 de diciembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 858/13.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.