Sentencia CIVIL Nº 1047/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1255/2018 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. .................................. 1255/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación Núm... 1651/2017.-

SENTENCIA NÚM. 1047

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1255/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación núm. 1651/2017, en el que han actuado, como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano; y como apelados, Adelina Y DON Luis María representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado.

Es Ponente de la causa la Ilma Sra. Magistrada Dª. Gema Adoración Ocáriz Azaustre, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 16 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de DOÑA Adelina Y DON Luis María contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. por lo que:

1.- DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Decimoséptima de la Escritura de Préstamo de 23 de abril de 1994 que es objeto de autos, en lo referente a la atribución de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura a los prestatarios, subsistiendo el contrato sin tal cláusula.

2.- DECLARO LA NULIDAD las Cláusula Segunda Reglas 1ª, 2ª y 3ª de la Escritura de Novación Modificativa de 23 de noviembre de 1996 que es objeto de autos en lo referente a la aplicación del redondeo al alza del tipo de interés y el límite mínimo al tipo de interés del 5 %, subsistiendo el contrato sin las mencionadas cláusulas.

3.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENO a la demandada al ABONO a la parte demandante de la cantidad 594,23 euros (Notaría y Registro de la Propiedad) derivada de los gastos de otorgamiento de la escritura y en la aplicación de la Cláusula Decimoséptima de la Escritura de Préstamo de 23 de abril de 1994, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula.

4.- Asimismo, CONDENO a la demandada a la DEVOLUCIÓN a la parte demandante de la cantidad de 564,13 euros, que fueron cobrados indebidamente a la parte demandante hasta la amortización total del préstamo como consecuencia de la aplicación del redondeo al alza hasta el más cercano múltiplo de 0,25 y el suelo del 5 %, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENETARIA S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:El recurso se centra en la improcedente nulidad de la clausula sobre los gastos del contrato y en sus consecuencias, si bien de principio se alega que el contrato esta cancelado ya por lo que no cabe ejercitar acción en relación al mismo asi como la prescripción de la acción de resarcimiento de las cantidades pagadas indebidamente

SEGUNDOEl recurso alega asi en primer termino que el contrato interpartes y respecto del que se acciona fue cancelado antes de la demanda por lo que no podía ejercitarse la acción que se hace valer después frente a un contrato con efectos extinguidos, porque ello va en contra de la seguridad jurídica y ya ha desaparecido aquel del trafico jurídico.

Esta Sala viene señalando que para el ejercicio de la acción no es obstáculo simplemente el que las prestaciones del contrato ya se hayan consumado y con ello que este este extinguido, de hecho el art 1301 del C. Civil, sobre las acciones de anulabilidad o nulidad relativa, es un ejemplo de que la Ley permite ejercitar acciones derivadas del contrato aun despues incluso de su consumación, pues es esta ultima la que marca el inicio del plazo de su prescripción en dicho precepto, y asi mas aun será posible cuando, como en el presente caso, la acción para revertir los efectos del contrato en todo o en parte no caduca ni prescribe, pero ademas esto no es una excepción y se produce también por ejemplo en otros contratos como por ejemplo el arrendamiento en el que con el contrato extinguido se permiten reclamaciones con fundamento en el mismo (rentas, daños superiores a la fianza etc) o en otros contratos como por ejemplo las acciones por reclamación por vicios o defectuosa prestación que se pueden ejercitar cuando sus prestaciones ya han sido cumplidas integramente y se ha consumado el contrato.

Entiende la Sala ademas que una cosa es que el contrato se haya cancelado y otra que sus efectos solo por ello no puedan ser atacados, si existe motivo legal para ello y aquí existe y, si cabe discutirlos en la anulabilidad, mas aun en la nulidad plena y absoluta que es automática, se produce ipso iure y solo se declara por la resolución judicial con eficacia ex nunc, pues existía desde antes sin necesidad de ejercicio por el interesado ( STS 19.11.15 entre otras).

Asi lo ha establecido el TS en su reciente sentencia de 12.12.19 señalando que 'no existe fundamento legal para afirmar que la consumacion de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es mas el art 1301 del C. Civil fija la consumación del contrato como termino inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa' Y por ello concluye 'la extinción de un contrato no es por si misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus clausulas'.

TERCERO: En relación a la prescripción se pronuncia la A. P. de Malaga en sentencia de 31.7.19 señalando que: 'Comenzando con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abobados por virtud de la cláusula declarada nula, no se cuestiona, en principio, que la acción de nulidad es imprescriptible, aunque la parte al final del recurso también invoca la buena fe en el ejercicio de los derechos, dado que la parte dejó transcurrir 15 años para instar la nulidad. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados. Una primera, que considera que, si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias. Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artícu lo 1964 del Código Civil (en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'

Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:

'... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.

Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.'

Con criterio diverso, la Audiencia Provinciales de Valencia ( Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018, que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del art 1964 del C.Civil (en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre ) a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. (...) En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018-, (...)

Hay una cuarta postura, representada entre otras por la Senten cia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo , en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, esta Sala se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC , la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad. '

Examinadas las anteriores posturas y partiendo de que la acción de nulidad es meramente declarativa e imprescriptible y la acción de reintegro es una acción de condena que si está sujeta a un plazo de prescripción por razones de seguridad jurídica, esta Sala entiende que la cuestión fundamental es la interpretación del dies a quo en que debe comenzar el cómputo del plazo prescriptivo para lo que debe interpretarse de una forma práctica y razonable el momento en que los prestatarios han podido ejercer la acción de reembolso y solo sería posible , en dos momentos : desde el 23 de mayo de 2019 fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario o desde que ha sido declarada la nulidad de la cláusula y esta Sala entiende que el inicio del cómputo de la prescripción es la nulidad de la cláusula porque aunque en la actualidad existe un conocimiento bastante amplio de las sentencias que resuelven cuestiones de abusividad por su repercusión mediática, no podemos dar por sentado que la población en general conoce tales sentencias del Tribunal Supremo por lo que hay que entender que hasta que no se ha obtenido la declaración de nulidad los prestatarios no podían reclamar la devolución de las cantidades abonadas por gastos, dado que el planteamiento interpretativo del artículo 1969 del Código Civil no es cuando se puede reclamar teóricamente el reintegro de los gastos en supuestos en los que un acto nulo ha agotado sus efectos que podría ser cuando se abonan dichos gastos a la entidad financiera sino cuando se pueden reclamar dichos gastos para que los mismos tengan alguna posibilidad de ser resarcidos al consumidor y esto solo puede darse cuando se ha obtenido previamente la nulidad de la cláusula por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

Ello se corrobora por lo decidido en la STJUE de 16.7.20 que señala ' 4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

Para dictar tal pronunciamiento razona dicha sentencia 'debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C- 473/00, EU:C:2002:705, apartado 38).

82.No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

83.A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

84.De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

85.Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).

86.En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87.Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

88.El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89.Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90.A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91.Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'

Por todo ello el recurso en cuanto a que pretende la prescripción de la acción no puede ser estimado puesto que la declaración de nulidad se produce en la presente sentencia y solo desde este momento puede computarse el plazo, sin que pueda contarse desde que se firmo el contrato ni tampoco siquiera habría transcurrido desde que se dicto la STS por la que se establecio la nulidad por abusiva de la clausula de la que dimana la acción de condena a la restitucion.

CUARTO :En relación a los gastos de notaria y registro, las Sentencias 46 a 49 del Tribunal Supremo de fecha 23.1.19 declaran la nulidad por abusividad de la clausula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos de la contratación del prestamo hipotecario. Tiene dicho esta Sala reiteradamente que 'Parten dichas sentencias del art 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Ademas tenemos señalado tambien que el T.S. ha declarado entre otras en la sentencia 47/2019 de 23 de enero 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.'-

Y es por ello por lo que decide que 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la ob tención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Y continua 'En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Y asi del total de gastos son de cuenta exclusiva del banco los que se corresponden con los aranceles del Registro de la Propiedad y los de notaria han de ser abonados por mitad.

QUINTO:Por lo demás en cuanto a la transparencia en la contratación debemos señalar que la falta de transparencia en este caso se funda en que la contratacion trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como se ha expuesto. En este caso asi el único factor de control de transparencia no es que la redacción de la clausula sea clara y comprensible ni tampoco es el factor fundamental. Se requiere ademas suficiente información de cuanto supone el pacto de dicha clausula y se requiere que se haya negociado individualmente la misma y asi que ello no le fuera impuesto al demandante, y esto debio probarse por la demandada. Por ello el artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE señala que 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba', siendo que a falta de prueba de la negociación de la misma la consecuencia es la consideración de que fue una clausula impuesta, no debiendo probarse de contrario que se le impuso sino el que se negocio para excluir la imposición y esta prueba no se ha aportado por quien la tenia a su cargo. Ademas en relación a la entrega previa a la firma por el banco de documentación sobre el particular no consta que esta suministrase mas información adicional que la que consta en la escritura misma, por lo que la formal entrega de documentación en una clausula que causa un desequilibrio y que el actor no podía negociar por serle impuesta, no basta para excluir la nulidad por abusividad

De otro lado que los pagos a cuyo abono al actor se condena a la parte apelante se han realizado por aquel a terceros ajenos al contrato mientras se impone su devolución al apelante, debemos señalar, de un lado, que no era preciso que estos terceros fueran parte en este procedimiento puesto que dadas las pretensiones objeto del mismo ni la contratación con aquellos terceros profesionales iba a ser declarada nula en ninguna de sus clausulas, ni sobre ellos va a recaer condena a la devolución por su parte de sus aranceles y honorarios efectivamente cobrados por servicios que se habían realizado.

En cuanto a la restitución de dicho dinero pagado por parte de la ahora apelante debemos indicar que el T.S., en la sentencia 47/19 citada afirma 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'

Y señala tambien 'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Por otra parte y en relación a el apelante consintiera el pago, como podrían revelar actos suyos como la provision de fondos que realizo y el pago de la liquidacion final, hay que señalar que no consta contravención de sus propios actos por el demandante porque haya pagado sin objeccion los gastos, la doctrina que proscribe tal contravención tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000), pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987, 6 de junio de 1992, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000, 7 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos, y asi solo cabria en este caso hablar de actos propios con tal efecto cuando la demandante pagara conociendo plenamente la abusividad de esta clausula, lo que no se ha acreditado que se produjera, y asi sin conocimiento cabal, que es el presupuesto base cualquier consentimiento valido, no cabe deducir que ello implicara total aceptación de la misma.

SEXTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 16 de julio de 2018, en el procedimiento núm. 1651/2017, de que dimana este rollo y asi confirmando como confirmamos la declaración de nulidad por abusividad de las clausulas objeto del recurso, asi como los demás pronunciamientos no expresamente revocados por la presente resolucion, debemos condenar y condenamos a la entidad apelante a abonar a los demandantes la totalidad de las sumas pagadas por estos últimos por aranceles del Registro de la Propiedad, asi como la mitad de las sumas abonadas por gastos de notaria, asimismo condenando a dicha entidad apelante al pago de los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago por la parte demandante, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso y ordenando la devolución a la apelante del deposito constituido para recurrir

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Gema Adoración Ocáriz Azaustre, en au diencia pública. Doy fe. -