Sentencia Civil Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 344/2013 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

Recurso de Apelación 344/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 376/2008

Apelante: D. Cipriano

PROCURADOR: Dña. DIANA FERNANDEZ CASTAN

LETRADO: D. BENJAMÍN DE LUCAS ESTREMERA

Apelado: TALLERES ATIENZA S.A.

PROCURADOR: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

LETRADO: D. JOSÉ MENDEZ DE LA CUESTA

S E N T E N C I A Nº 105/2015

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 10 de abril de 2015.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 344/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de abril de 2012 dictado en el P. Ordinario número 376/08 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante D. Cipriano , siendo apelada la parte demandada TALLERES ATIENZA S.A. , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de julio de 2008 por la representación de D. Cipriano contra la mercantil TALLERES ATIENZA, S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

' .. tenga por promovida demanda de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales contra la sociedad TALLERES ATIENZA S.A. , y en sus méritos, y previos los trámites legales que sean de aplicación, dicte Sentencia por la que declare la nulidad y en su caso anulabilidad de los acuerdos tomados en la Junta del día 12 de junio de 2.008, consistente en la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007, nombramiento de Auditor, Cambio de la denominación social de la compañía por la de Exposiciones y Talleres de Automoción , S.A. Modificación de los estatutos sociales en lo relativo a la denominación social y refundición y aprobación del texto de los Estatutos Sociales, y cese del Consejo de Administración y Nombramiento de Administrador único, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Diana Fernández Castán, en nombre y representación de Don Cipriano , contra TALLERES ATIANZA SA (hoy, EXPOSICIONES Y TALLERES DE AUTOMOCION SA), representada por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez, que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 376/2008, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra, imponiendo a dicho demandante las costas.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La sesión de deliberación y votación se celebró en fecha 9 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Cipriano , socio de la mercantil TALLERES ATIENZA S.A., interpuso demanda contra esta ejercitando acciones de impugnación (de nulidad y subsidiaria de anulabilidad) de los acuerdos adoptados en su junta general de 12 de junio de 2008 consistentes en la aprobación de las cuentas, gestión y aplicación del resultado del ejercicio precedente, nombramiento de auditor de cuentas, cambio de los estatutos en lo referente a la denominación social, refundición de los estatutos sociales, cambio en lo referente a la estructura del órgano de administración (de consejo de administración se pasa a administrador único) y nombramiento de administrador.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Cipriano a través del presente recurso de apelación.

Pese a la actual vigencia del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas al ser dichos texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- A través del primero de los motivos impugnatorios se denuncia infracción del principio de imagen fiel en que incurrirían las cuentas aprobadas ( Arts. 34 del Código de Comercio y 172 L.S.A .).

Con carácter general y a la vista del contenido de la demanda en torno a este punto, consideramos necesario aclarar que el de fidelidad es un juicio de tipo binario donde, o se llega a la conclusión de que las cuentas reflejan fielmente la realidad o, por el contrario, se infiere que existen discordancias entre aquéllas y ésta. De ahí que la infidelidad en las cuentas nunca pueda ser un juicio de tipo abstracto que se satisfaga con poner de relieve de manera imprecisa la falta de transmisión de una imagen fiel de la realidad, sino que ha de tratarse de una evaluación comprometida y concreta de aquellas singulares divergencias que, en su caso, se puedan advertir entre las cuentas y los datos materiales y tangibles que constituyen su obligada referencia objetiva, sin que resulte posible hacer descansar el éxito de la pretensión impugnatoria fundada en ese motivo sobre una mera duda abstracta de infidelidad. En suma, lo que no se puede pretender -en evitación de la situación de indefensión que evidentemente implicaría para la sociedad demandada- es definir el fundamento de una pretensión impugnatoria por remisión a un futuro examen general e indiferenciado de las cuentas tendente al virtual hallazgo en fase probatoria de irregularidades en principio hipotéticas o imaginarias cuya concurrencia no ha sido objeto de alegación, porque, en tanto que fiscalización de naturaleza inquisitiva, ello implicaría una suerte de investigación universal a modo de 'causa general' que no satisface el grado de concreción exigido por el Art. 399 L.E.C . y que resulta incompatible con principios básicos de rango constitucional que rigen en el proceso civil.

Pues bien, de lo que en la demanda se nos habla no es de falta de correspondencia entre los datos que las cuentas reflejan y las operaciones a las que los distintos asientos se refieren sino que lo que se emiten son más bien críticas hacia la gestión societaria que se fundan en unas operaciones y resultados cuya realidad no se cuestiona. Así, se habló en el escrito rector de la falta de justificación del incremento detectado en el inmovilizado material, de la falta de justificación del incremento en el pasivo por razón de préstamos en relación con la actividad inversora realizada, de la falta de justificación de determinadas entregas de dinero realizadas en favor de sociedades vinculadas (TALLERES HERMANOS ATIENZA y COMPLUMOTOR S.A.), de la falta de justificación de la reunificación de deudas llevada a cabo y, finalmente, de la incorrección de una gestión que ha conducido a que se reduzcan las cifras de beneficio.

A la vista de semejantes reproches, hemos de indicar que, si bien resulta lícito discrepar de la oportunidad de las gestiones llevadas a cabo por el órgano de administración de la sociedad e incluso censurar severamente su desempeño, ello nunca autorizaría a deducir que se conculca en las cuentas el principio de imagen fiel cuando las sumas reflejadas en relación con las distintas operaciones se corresponden escrupulosamente -sin que esa correspondencia objetiva se cuestione- con el contenido cuantitativo de las decisiones empresariales realmente adoptadas, pues como señalara la S.T.S. de 28 de septiembre de 2000 , '...El art. 172 LSA , al exigir que las cuentas anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria, que forman una unidad) sean redactadas con claridad y muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia Ley y con lo previsto en el Código de Comercio, no se extiende a controlar el alcance o incidencia económica de los acuerdos adoptados...'. Más recientemente, la S.T.S. de 20 de octubre de 2011 razona lo siguiente: '...De todo lo anterior se sigue que el recurso no llega a concretar ninguna verdadera discrepancia de la recurrente con las cuentas del ejercicio 2004, en el sentido de que no muestren la imagen fiel del patrimonio social, y que el contenido de sus cinco motivos constituye realmente una crítica al órgano de administración de la sociedad demandada por haber pagado anticipadamente a determinados acreedores y haber instado luego la declaración del estado de suspensión de pagos alegando insolvencia provisional debida a la devolución de un préstamo a la propia recurrente, materia perteneciente más al ámbito de una eventual responsabilidad del administrador frente a la hoy recurrente que al de los principios rectores de las cuenta sociales, todo ello sobre la base de que los pagos en cuestión fueron reales y también lo eran las deudas que se liquidaron...', concluyendo en tal sentido que '...En suma, lo que sí habría alterado el principio de imagen fiel del patrimonio social, prevalente sobre los criterios contables ( arts. 172.2 LSA de 1989 y 34.4 C.Com ), habría sido que las cantidades pagadas en concepto de amortizaciones anticipadas varios años antes se hubieran incluido como un activo social en el balance del ejercicio 2004 ...'.

Por lo tanto, una cosa es que la gestión de los administradores resulte cuestionable -lo que siempre podría combatirse exigiéndoles la correspondiente responsabilidad- y otra cosa bien distinta que las cuentas deban reflejar -como de hecho reflejan- el contenido exacto de las decisiones económicas, acertadas o desacertadas, que realmente han sido adoptadas y no el contenido virtual de otras decisiones hipotéticamente más plausibles pero en todo caso imaginarias e irreales, pues sería en este último caso cuando, precisamente, las cuentas dejarían de constituir un fiel reflejo de la realidad material que debe constituir su obligado referente objetivo.

Siendo ello así, el motivo impugnatorio en estudio deviene improsperable, sin que para alcanzar esta conclusión se haga precisa la presencia en el proceso de informe pericial alguno. En efecto, como todo medio probatorio, la prueba pericial no tiene -ni puede legalmente tener- otra finalidad que la de acreditar hechos que ya hayan sido introducidos en el proceso por vía alegatoria. Siendo ello así, si un eventual perito llegase a poner de relieve la presencia en las cuentas aprobadas de discrepancias con los datos reales que, de hecho, no han sido invocadas en la demanda, el informe pericial estaría cumpliendo, no la función probatoria que genuinamente le corresponde, sino una función alegatoria completamente extraña a su naturaleza procesal, al darse entrada así en el proceso, a través de dicho medio, a irregularidades contables que, pudiendo haber sido alegadas por el demandante en momento propicio, nunca llegaron a serlo. Y si lo que ese hipotético perito viniera a confirmar fueran vicios o defectos de gestión, su irrelevancia derivaría, sin más, de cuanto se acaba de razonar.

Y la misma suerte ha de correr la impugnación del acuerdo de nombramiento de CAPA AUDITORES como auditora de la demandada en la medida en que aquella se funda exclusivamente en la circunstancia de que las cuentas auditadas por dicha firma no respetan el principio de imagen fiel.

TERCERO.- Se insiste en la impugnación del acuerdo de cambio de la denominación social de la demandada TALLERES ATIENZA S.A. por la de EXPOSICIONES Y TALLERES DE AUTOMOCIÓN S.A. Damos por reproducido a este respecto, en evitación de estériles reiteraciones, los razonamientos contenidos en la sentencia apelada. En todo caso, parece haberse abandonado en esta instancia el argumento fundado en las razones sentimentales y de prestigio asociado que aconsejarían el mantenimiento de la primitiva denominación social. Y, no siendo contrario el cambio a ninguna norma legal ni estatutaria, no entendemos cuales son los motivos por los que se considera lesivo para el interés social, habiéndose razonado suficientemente en el informe elaborado por el órgano de administración que la finalidad primordial de la iniciativa es la de evitar las inevitables confusiones que se producen -es de suponer que en las relaciones con terceros- entre esta entidad y la denominada TALLERES HERMANOS ATIENZA S.A. cuyos vínculos con la demandada son, por lo demás, evidentes. Tampoco vemos en qué pueda perjudicar al interés social la circunstancia de que la nueva denominación siga haciendo referencia a un objeto social cuyo contenido -ahora ya se admite en el recurso- se ha mantenido invariable.

El demandante insiste también en impugnar un acuerdo que no ha sido adoptado: el relativo al cambio del Art. 9 de los estatutos referente al régimen de transmisión de acciones. Este tribunal ha dado lectura a la redacción anterior y actual de dicho precepto estatutario (folios 114 y 134, respectivamente) y, salvo por la obligada sustitución de la expresión 'consejo de administración' por la de 'órgano de administración', sustitución consecutiva al cambio simultáneamente operado en la estructura de dicho órgano, no es capaz de apreciar diferencia alguna. Dice el apelante que esa comparación no es válida por cuanto la copia de los estatutos obrante al folio 114 no es la real. Sin embargo, ni nos dice ni nos acredita -tal y como le correspondía por aplicación del Art. 217 L.E.C .- cuál pueda ser esa versión 'real' de los estatutos que estuvo vigente hasta la celebración de la junta objeto del presente litigio y que difiere, según afirma, de la aportada por la demandada. En realidad, al poner de relieve ciertas anomalías que considera existentes en la redacción del referido Art. 9, lo que hace el demandante no es impugnar un inexistente acuerdo de modificación, sino suministrar las razones por las que él entiende que ese precepto estatutario debiera ser objeto de alguna modificación, lo cual, ocioso es decirlo, nada tiene que ver con una impugnación de acuerdos sociales.

Se impugna también el acuerdo de nombrar como administrador único a la mercantil TALLERES HERMANOS ATIENZA S.A. por cuanto quien lo es de la misma, esto es, Don Cirilo , también ejerce dicho cargo en la sociedad CASMAR MOTOR S.A. que es competidora directa de la demandada. Y se invocó en la demanda como causa de nulidad de dicho acuerdo la infracción en que el mismo incurriría respecto de los apartados 1 , 2 , 3 y 4 del Art. 127 ter de la Ley de Sociedades Anónimas y respecto del Art. 4 de la Ley del Mercado de Valores . En el recurso, sin embargo, se abandona la invocación de la mayor parte de los referidos preceptos legales para reducir el ámbito de la infracción denunciada al apartado 4 del referido Art. 127 ter L.S.A . a cuyo tenor 'Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social ...'.

Pues bien, de la propia redacción de dicho precepto se infiere con claridad que no nos encontramos en presencia de una prohibición para el ejercicio del cargo de administrador como las que se enumeran en el Art. 124 L.S.A . sino de una mera carga u obligación que recae sobre aquel que se supone ha sido ya nombrado administrador y que lo ha sido correctamente. Por lo tanto, hemos de indicar dos cosas: 1.- Si la obligación del referido apartado 4 se hubiere incumplido en el caso que nos ocupa, se trataría de una conducta omisiva posterior al propio acuerdo de nombramiento que se impugna en el presente litigio, con lo que, con independencia de las consecuencias que hubiere de acarrear tal omisión, difícilmente podría convertir en ilegal, 'ex post', un acuerdo no prohibido legalmente. 2.- En cualquier caso, de la lectura del acta notarial de la junta se deduce con claridad que la vinculación de Don Cirilo respecto de la sociedad CASMAR MOTOR S.A. era circunstancia sobradamente conocida por todos los socios presentes, entre ellos el hoy demandante, por lo que no se ve qué ventaja podría añadir en este caso un acto formal de comunicación de la misma.

Por lo tanto, dando en todo lo demás por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia apelada, no se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cipriano contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.