Sentencia CIVIL Nº 1051/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 811/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 001051/2019

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 7432/2017- 0, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 811/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, MARIA LUISA HUETO SAENZ, y asistido por el Letrado MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada, Evaristo y Frida representados por el Procurador de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Letrada Dº NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5 de abril de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Evaristo y Frida, contra BANCO SANTANDER SA, realizo los siguientes pronunciamientos:

1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en las escrituras suscritas por las partes y descritas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, subsistiendo la vigencia del resto de los contratos, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.370,605 € en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de (PARTE APELANTE); se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día ********

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO. Antecedentes.

La sentencia de instancia declaró nula, por abusiva, la cláusula 3ª de la escritura de fecha 31 de diciembre de 2010 de compraventa con subrogación y novación y la 9ª de la escritura de fecha 7 de noviembre de 2012 de novación, y condenó a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de la referida cláusula en concepto de aranceles de Notaría y Registro de la Propiedad, gastos de tasación y gastos de gestoría, en total 1.370,605 euros, con sus intereses.

La parte demandada formuló recurso de apelación contra la referida sentencia alegando falta de legitimación pasiva en el negocio de compraventa y subrogación y por estimar que no existe desequilibrio, siendo el prestatario quien debe pagar los os gastos de Notaría, Registro y Gestoría, debiéndose apreciar retraso desleal, siendo improcedente la restitución de intereses.

La parte contraria se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Subrogación. Falta de legitimación pasiva.

En la escritura fecha 31 de diciembre de 2010 de compraventa con subrogación y novación consta que comparecieron Dª. Justa y Dª. Natalia en nombre y representación de Banco Santander. Allí se expresa que 'El representante de la entidad acreedora consiente la subrogación formalizada.'Además, se amplía el préstamo.

En consecuencia, la recurrente no es en un tercero ajeno al negocio pues, requisito necesario para que opere la novación por cambio de deudor es el consentimiento del acreedor ( art. 1206 CC). Y como hemos dicho, el banco lo dio de manera expresa.

Obviamente no nos referimos a la compraventa, donde el banco no fue parte. Pero D. Evaristo y Dª Frida nada reclaman por este concepto.

La cláusula 3ª impone 'todos los gastos, derechos e impuestos que origine esta escritura' a la parte compradora, excepto la plusvalía. Esta escritura comprende no solo el negocio de compraventa al promotor sino también la subrogación y la novación.

TERCERO. Cláusulas predispuestas.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en congruencia con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su artículo 1 señala que 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.'

Así pues, las notas esenciales de dichas cláusulas son, la predisposición o redacción unilateral y previa por parte del profesional contratante, y la imposición o ausencia de negociación individual, bien entendido que, conforme dispone el apartado 2 siguiendo de forma casi literal a la Directiva, 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

Sentado lo que antecede, es de estimar que la cláusula que establece la obligación a cargo de la parte prestataria de abonar todos los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca es una cláusula general de la contratación no negociada, pues no sólo es impensable que una cláusula que le impone tales cargas haya podido ser aceptada libremente por el consumidor en el marco de una negociación individualizada, sino que además tal cosa no se ha acreditado en modo alguno por la parte demandada, a quien cumplía aportar la prueba correspondiente. Debe recordarse que en los contratos con consumidores, la predisposición de la cláusula se presume con carácter 'iuris tantum' por disposición del artículo82.2.II de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que señala que corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

CUARTO. Cláusulas abusivas.

El artículo83 de dicha norma protectora de los consumidores y usuarios considera nulas de pleno derecho las cláusulas abusivas, entendiéndose por tales según el artículo 82.1 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

A su vez, el artículo 89.3 c) considera nula la cláusula que imponga al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario, en particular, en la compraventa de viviendas: 'a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).'

Dicho lo cual es de estimar que, por la generalidad con que está redactada, la cláusula controvertida constituye una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante al imponerle la totalidad de los gastos derivados de la concertación del contrato de préstamo siendo así que, como veremos, aunque hay algunos gastos que la ley impone al prestatario, también los hay que pueden ser abonados bien por el prestamista bien por el prestatario de tal manera que que en una negociación equilibrada habrían podido ser repartidos de forma equitativa.

Consecuentemente, procede confirmar la sentencia en cuanto declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuestionada.

QUINTO. Consecuencias.

Declarada nula de pleno derecho la cláusula de gastos, debe colocarse al consumidor en la situación que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva.

Tal como ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, no es aplicable al caso el artículo 1.303 del CC, pues las cantidades indebidamente pagadas no han sido cobradas por el banco sino por terceros que tienen derecho a cobrarlas. Pero dichas sentencias, con remisión a la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, también dicen que, 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Para ello es preciso establecer a quien corresponde el pago de los gastos conforme la normativa especí?ca que lo regulaba en el momento de efectuarse el abono y la doctrina sentada por las sentencias de 23 de enero de 2019 antes citadas.

De acuerdo con ello, procede acordar lo siguiente:

SEXTO. Gastos de Notaría.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios dispone, en la Norma Sexta del Anexo II, que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'. Y añade que la cláusula discutida 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'

Las sentencias del Tribunal Supremo 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han recordado que 'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Finalmente, estas sentencias han concluido que 'como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por lo que respecta a las copias, las citadas sentencias de 23 de enero de 2019 señalan que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En cuanto al timbre, confirman lo dispuesto en las sentencias 147/2018 y 148/2018.

Conforme a los criterios expuestos, los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario, salvo el caso en que en la factura se desglose el timbre de la matriz y de las copias y se especifique que copias se entregan a cada parte, lo que no es el caso.

SÉPTIMO. Gastos de Registro.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del Registrador 'se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.' Por su parte el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece lo siguiente: 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. ...'

Las indicadas sentencias 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han resuelto que: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En consecuencia, los gastos relativos al arancel del Registro por la inscripción de la hipoteca, han de ser satisfechos por la entidad prestamista íntegramente.

OCTAVO. Gastos de Gestoría.

No existe norma alguna que imponga estos gastos a una u otra parte.

Nuevamente las sentencias 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero resuelven sobre este concepto en los siguientes términos: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En este punto se confirma el criterio que mantenía esta sala, por ejemplo en sentencias nº 520 y 521 de 28 de junio de 2018 (ponente Sr. MartinezAreso).

Por tanto, deben abonarse a medias entre prestamista y prestatario.

NOVENO. Retraso desleal.

La entidad apelante reitera en esta instancia que la parte actora, al impugnar tardiamente el pago de los gastos asumidos voluntariamente, incurre en un retraso malicioso en la reclamación, que hacen inviable la pretensión indemnizatoria, por ser una conducta contraria a la buena fe.

Ciertamente que el principio de la buena fe actúa como límite del ejercicio de los derechos subjetivos ( Art 7.1 y 1258 CC), entendiéndose que se vulnera cuando se ejercita un derecho tardíamente de tal modo que se conculca la confianza de la otra parte en que no se iba a actuar o ejercitar el derecho, retraso desleal o doctrina del 'Verwirkung', vulnerándose así las normas éticas que deben informar el ejercicio de los derechos.

Sin embargo, la Sala no advierte que en el presente caso se hayan vulnerado tales principios.

Pero es de recordar que la doctrina del retraso desleal no puede suponer una derogación de las reglas de la prescripción, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 91) que no cabe afirmar mala fe en quien ejercita sus derechos dentro del plazo o término legalmente establecido para ello sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyas, que engendren, rectamente entendidas, en el obligado, la confianza de que aquéllas no se actuarán. Por ello, no es bastante con la mera dilación en el derecho, sino que su ejercicio ha de producirse precisamente concurriendo esas circunstancias, por cuanto es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular del derecho lo que hace inadmisible por antijurídico el ejercicio tardío del derecho. Obviamente, no cabe tildar de desleal a quien reclama unos gastos indebidos que hasta hace poco nadie había cuestionado.

DÉCIMO. Intereses.

Se cuestiona por el recurrente el pago de intereses.

Ciertamente que, como ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, dado que las cantidades indebidamente pagadas no han sido cobradas por el banco sino por terceros que tienen derecho a cobrarlas, no es aplicable al caso el artículo 1.303 del CC.

Dichas sentencias, con cita de la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, aún admitiendo que no existe en nuestro derecho una norma específica que establezca la obligación de restablecer la situación jurídica y económica del consumidor, constata que se trata de una situación asimilable, de un lado, a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se lucró indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir, y de otro, al pago de lo indebido, dado que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no recibió directamente dicho pago, se benefició del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Así pues, los intereses pretenden compensar la pérdida patrimonial desde el momento en el que se produjo la misma, y que en este caso fue cuando se efectuó el pago. Así se acordó en la parte dispositiva de las sentencias de constante mención de 23 de enero de 2019 al condenar al banco 'a abonar a (...) las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada, con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.'

Consecuentemente, deben abonarse los intereses desde que se realizaron los pagos.

UNDÉCIMO. Costas.

Conforme a lo normado en el art 398 LEC, la desestimación del recurso conlleva la condena en costas al haberse interpuesto este tras las sentencias 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, que sentaron jurisprudencia en materia de reclamación de gastos.

Con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1). Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. y confirmamos la sentencia apelada.

2). Con costas del recurso.

3). Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.