Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 672/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 672/2017 -1
Materia: Incidente concursal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 414/2016
Parte recurrente/Solicitante: ARTOS, S.L., ITAEM, SA
Procurador/a: Carlos Pons De Gironella, Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a:
Parte recurrida: ADMINISTRACION CONCURSAL DE MTC INVERSIONS, S.A., Faustino ,
REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD DE VILADECANS, LAUMARC 77, SL, LAMECHU, SL, PROMOCIONS
PRATS COLLADO, S.L., TERTAL DISTRIBUCIONES, SA
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer, Jordi Pich Martinez, Virginia Gomez Papi, Ivo Ranera Cahis,
Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 106/2018
Cuestiones: Impugnación calificación registral. Cancelación hipoteca unilateral a favor de una pluralidad
de acreedores.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Luis Rodriguez Vega
MANUEL DIAZ MUYOR
Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Artos SL
- Letrado/a: José Antonio San Martín Prats
- Procurador: Jesús Miguel Acin Biota

Parte apelante: ITAEM SA
- Letrado/a: Feliu Comellas Camps
- Procurador: Carlos Pons de Ginonella
Parte apelada: Administración concursal MTC Invesions SA
TERTAL DISTRIBUCIONES S.A.
Letrado: Prat Benlloch
Procurador: Ivo Ranera Cahís
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 4 de noviembre de 2016
- Parte demandante: Administración concursal
- Parte demandada: Registrador de la Propiedad de Viladecans, Saturnino , Tertal Distribuciones SA,
Itaem SA, Artos SL, Contrucciones Maga Serra S.L, Lamechu SL, Promocions Prtats Collado SL y Laumarc
77 SL.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «ESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra el Registrador de la Propiedad de Viladecans y contra D. Saturnino , ITAEM S.A., ARTOS S.L., LAMECHU S.L., PROMOCIONES PRATS COLLADO S.L., LAUMARC 77 S.L. y TERTAL DISTRIBUCIONES S.L., debiendo procederse por el Registrador de la Propiedad de Viladecans a inscribir la cancelación de hipoteca unilateral otorgada en fecha 8 de marzo de 2016. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada.

Admitido el recurso se dio el correspondiente traslado, presentándose escrito de impugnación por parte de la A.Concursal y de TERTAL DISTRIBUCIONES S.A. y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de noviembre de 2017.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La administración concursal impugna la negativa del Registrador de la Propiedad de Viladecans a inscribir la escritura de cancelación de la hipoteca unilateral, otorgada el 8 de marzo de 2016 por MTC Inversions SA y Tertal Distribuciones SL ante el notario Salvador Farrés Reig, por falta de aceptación de alguno de los acreedores a cuyo favor fue otorgada.

2. La primera cuestión que se plantea por los recurrentes es la competencia del juez del concurso para conocer de la acción planteada, cuestión, que, como al juez de primera instancia, no deja de suscitarnos ciertas dudas. Sin embargo, lo cierto es que, primero, no se planteó ante el juez del concurso declinatoria por falta de competencia objetiva, que es la forma procedente para impugnar la falta de dicho presupuesto competencial.

En segundo lugar, el juez del concurso tiene competencia para conocer de manera exclusiva y excluyente de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado; en este caso, lo que se pretende es la cancelación de una hipoteca que grava el patrimonio del concursado, conforme el art. 8.1.a) LC , así como para conocer de las acciones de impugnación de actos del deudor, a las que se refiere el art. 71.6 LC . Por lo tanto, hemos de reconocer la competencia objetiva y funcional del juez del concurso.

3. La presente cuestión ya ha sido objeto de un anterior procedimiento seguido ante este mismo Tribunal, resuelto mediante sentencia 12/2016 de fecha 26 de enero de 2016 . En dicho procedimiento la administración concursal del concurso de MTC Inversiones SA interpuso demanda incidental contra Aurelio , Itaem SA, Artos S.L., Construcciones Magan Serra S.L., Lamechu S.L., Promociones Prats Collado S.L., Laumarc 77 S.L. y Tertal Distribuciones S.L, en la que se pedía que se declase la rescisión de la hipoteca unilateral constituida el 3 de diciembre de 2009, por haberse otorgado en fraude de acreedores y se declare la nulidad y cancelaciones de los asientos de garantía hipotecaria, practicados en el Registro de la Propiedad de Viladecans en la finca gravada.

4. Por su importancia reproducimos lo que dijimos en aquella sentencia: " 3. Son hechos relevantes y no controvertidos, según resultan de la sentencia y de los escritos de alegaciones de las partes, los siguientes: A) Por auto del día 2 de abril de 2012 el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona declaró el concurso necesario de MTC Inversiones SA.

B) Años antes, en escritura pública de 3 de noviembre de 2009, la concursada había procedido a reconocer una deuda a diez acreedores, entre los que están los demandados, y a constituir hipoteca unilateral en garantía de sus créditos hasta el importe de 3.000.000 euros, intereses y costas sobre una finca, inscrita en el Registro de la Propiedad de Viladecans.

C) La hipoteca fue inscrita y sucesivamente aceptada por todos los acreedores excepto por Tertal Distribuciones S.L., que fue el mismo acreedor que instó su concurso necesario, que se ha allanado a la presente demanda y ha impugnado la sentencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la administración concursal.

4. La acción ejercitada por la administración concursal es una acción rescisoria de la hipoteca, constituida sobre la mencionada finca a favor de ciertos acreedores, al considerar que la misma ha sido realizada en fraude de los derechos de los demás acreedores. Dicha acción no se basa en lo establecido en el art. 71.1 LC , ya que el negocio jurídico impugnado se realizó antes de los dos años previos a la declaración del concurso. La acción se basa en lo establecido con carácter general en el art. 1111 CC , según el cual 'los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, (...) pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho', así como en el art. 1290 CC , según el cual 'los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley'. La rescisión es una categoría de ineficacia del negocio o acto jurídico impugnado, que presupone su inicial validez, como se desprende con claridad de los términos del art. 1290 CC citado en el que se dice que son rescindibles 'los contratos validamente celebrados', lo que presupone que concurren todos los requisitos necesarios.

5. Ello quiere decir que el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato por falta de uno de los requisitos legales es incompatible con el ejercicio simultáneo de una acción rescisoria. Si el contrato es nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales como son el consentimiento, el objeto o la causa, tal y como establece el art. 1261 CC , sencillamente dicho negocio no es rescindible y la acción que deberá ejercitarse será la acción de nulidad, contemplada en el art. 1300 CC . Por el contrario, la rescindiblilidad presupone la validez inicial del contrato y la acción que ha de ejercitarse, si se quiere impugnar su eficacia, es la prevista en el citado art. 1290 CC , en los casos contemplados por la Ley, que en el supuesto enjunciado viene regulado en el apartado tercero del art. 1291 CC . Por lo tanto, resulta contradictorio, tal como hace la administración concursal, decir que la constitución de la hipoteca es nula por haberse simulado los créditos garantizados, y al mismo tiempo limitarse a pedir la rescisión del gravamen. Si se hubieran simulado los créditos garantizados, la constitución de la hipoteca, en tanto que derecho real accesorio al crédito asegurado, estaría igualmente viciada de nulidad por mor de su accesoriedad, por lo que la acción a ejercitar seria la de nulidad y no la de rescisión. Indudablemente, ambas acciones pueden acumularse eventualmente, puede pedirse la nulidad de forma principal y la rescisión de forma subsidiaria, pero lo que no puede pedirse son las dos cosas al mismo tiempo ni, mucho menos, la rescisión de un negocio jurídico como consecuencia de su posible causa de nulidad, como parecen indicar la administración concursal y la defensa de Tertal en sus recursos.

6. Hecha esta aclaración, ejercitada la acción de rescisión por la administración concursal, hemos de partir de la existencia de los créditos garantizados, y entender irrelevantes las alegaciones de simulación en relación con la concreta acción ejercitada. Si se hubiera ejercitado una acción de nulidad, sería totalmente pertinente entrar a analizar la existencia de los créditos garantizados, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 606/1997 que luego citaremos, pero como no se ha ejercitado tal acción, sino una acción rescisoria, esos hechos son irrelevantes.

7. La hipoteca unilateral, como forma de constituir el derecho real de hipoteca, viene prevista en el art. 138 del Decreto de 8 de febrero de 1946 , por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH), en la que se dice que 'son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes'. Su regulación se desarrolla en el art. 141 LH según el cual 'en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral, del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó'.

8. La doctrina ha mantenido diversas posiciones sobre el momento en el que se constituye la hipoteca unilateral, posiciones que pueden resumirse en dos. Conforme a la primera, la hipoteca se constituye por el negocio jurídico unilateral mediante el cual el dueño constituye este derecho real a favor de uno o varios acreedores, aunque su eficacia estaría subordinada a la aceptación por el acreedor como una condición legal.

En el segundo grupo estarían los que piensan que la declaración unilateral del dueño es una mera oferta que ha de ser aceptada por el acreedor, por lo que el derecho real, como las demás hipotecas voluntarias, se constituye mediante un contrato, cuya particularidad es que la oferta y aceptación no son simultáneas sino sucesivas.

9. Se mantenga una u otra posición, lo que es indudable es que la eficacia de la hipoteca viene condicionada a la aceptación del acreedor, ya que si esta no se produce, el dueño, en las condiciones previstas en el art. 141 LH y art. 237 del Decreto de 14 de febrero de 1947 , por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (RH), puede cancelar la inscripción.

10. Así se desprende con claridad del fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Supremo 606/1997, de 3 de julio , en la que se dice lo siguiente: 'El derecho real de hipoteca es un derecho real de garantía que se constituye sobre un inmueble propiedad del hipotecante para asegurar el cumplimiento de una obligación; concepto que se desprende de los artículos 1857 y 1876 del Código civil y 104 de la Ley Hipotecaria . La hipoteca, pues, no es un contrato sino un derecho real, pese al error del Código Civil de incluirla en su libro IV, dedicado a las obligaciones y contratos. La hipoteca voluntaria, haciendo abstracción de las hipotecas legales, se constituye por negocio jurídico ( artículo 138 de la Ley Hipotecaria ) que puede ser bilateral (contrato) o unilateral, prevista, esta última, que es el caso del presente recurso de casación, en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria y 237 del Reglamento Hipotecario : se constituye válidamente por la voluntad unilateral (negocio jurídico unilateral) del dueño de la finca hipotecada y para su eficacia como derecho real requiere la conditio iuris de la aceptación del acreedor en cuyo beneficio, que es la garantía de su derecho de crédito, se ha constituido; en cuya aceptación no ha establecido la ley plazo general alguno, sino que el dueño de la finca (sea el hipotecante o un tercero adquirente) puede dirigirle un requerimiento, tras el cual, si no se verifica y hace constar (por nota marginal) en el Registro de la Propiedad, la aceptación, en el plazo de dos meses, queda definitivamente ineficaz la hipoteca y puede cancelarse, a instancia del dueño de la finca.

El negocio jurídico de constitución de hipoteca, sea bilateral (contrato) o unilateral ( art. 141 de la Ley Hipotecaria ) requiere los elementos esenciales de todo negocio jurídico: declaración de voluntad (en el unilateral) o declaraciones de voluntad (en el bilateral: coincidentes; consentimiento), objeto y causa. La causa, en el sentido objetivo que se desprende del artículo 1274 del Código civil es la función económica y social, el fin objetivo e inmediato, que el Derecho reconoce como relevante. En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

11. En el mismo sentido la DGRN en resolución de 17 de junio de 2013 (LA LEY 110179/2013) dice que 'el artículo 141 de la Ley establece como requisito esencial de eficacia de la hipoteca unilateral la aceptación del acreedor', recogiendo la doctrina del Alto Tribunal expuesta de la sentencia citada.

12. En el presente caso es un hecho no controvertido que Tertal Distribuciones S.L. no ha aceptado la hipoteca, pero no sólo no la ha aceptado, sino que fue el acreedor que promovió el concurso necesario del deudor hipotecante, se ha allanado a la presente demanda e impugnado la sentencia, es decir, ha manifestado de forma incontrovertible su voluntad de no aceptar la hipoteca. El propio Registrador de la Propiedad de Viladecans, en su certificación, aportada con la demanda como documento nº 10 (en la página 5 y folio 212 de los autos) dice expresamente que 'la presente hipoteca queda condicionada en su eficacia a la aceptación de la entidad mercantil Itaem SA y la entidad Tertal Distribuciones S.L.' Es cierto, que la administración concursal reconoce expresamente que Itaem ha aceptado después de la expedición de la certificación, pero sigue sin haberlo hecho Tertal.

13. En su oposición al recurso la defensa de Artos reprocha a la administración concursal (pág. 15-16, folio 1384) que no haya tenido en cuenta la doctrina de la DGRN y trascribe un párrafo de la resolución de 29 de septiembre de 2009 en la que se dice lo siguiente: "Las hipotecas constituidas a favor de una pluralidad de personas físicas o jurídicas sólo conservan su naturaleza unitaria cuando el crédito o préstamo garantizado es solidario o indivisible (en mano común).

Cuando, por el contrario, la obligación cubierta por la hipoteca --como es el caso-- ostenta naturaleza parciaria o mancomunada (o sea, de cumplimiento fragmentario), la propia atomización del crédito o del préstamo repercute directamente sobre la garantía real, sobre la hipoteca, quebrando su unidad.

Unánimemente la doctrina hipotecarista, así como la doctrina de esta Dirección General, sostienen que debe aplicarse a la hipoteca lo que el artículo 1.138 del Código Civil expresa respecto de las obligaciones mancomunadas, y así como en éstas el crédito o préstamo se presume dividido en tantas partes como acreedores haya, reputándose créditos o préstamo distintos unos de otros, también el derecho de hipoteca que presta cobertura a esta clase de obligaciones pluripersonales debe presumirse dividido en tantas partes como acreedores hipotecarios existan, reputándose hipotecas distintas unas de otras.

Por tanto, en rigor no puede hablarse de la hipoteca unilateral de las respectivas inscripciones ..., sino de las diversas hipotecas unilaterales constituidas sobre éstas; cada una de las cuales se encuentra dotada desde su constitución de una dinámica y vigencia propia e independientes de las restantes".

(Resolución de 29 de septiembre de 2009 DGRN publicada en el BOE nº 282, de 23 de noviembre, pág. 99194 a 99199).

14. Hay que aclarar que ese párrafo no constituye doctrina de la DGRN. La defensa de Artos confunde los argumentos del allí recurrente, extractados en los antecedentes de la resolución citada, con la doctrina de la Dirección General. El párrafo transcrito se encuentra en el apartado de 'Hechos' de la resolución, no en su fundamentación jurídica, precisamente por eso viene precedido por la siguiente aclaración: 'III. La calificación se notificó el 25 Mar. 2009. Y mediante escrito que entró en el referido Registro de la Propiedad el 24 Abr. 2009, don Rubén , en nombre y representación de la sociedad «Argofill, S.L.», interpuso recurso contra dicha calificación, en el que alega lo siguiente: 1º Sobre la existencia de nota al margen de la hipoteca de la expedición de certificación de título y cargas para un procedimiento de ejecución'.

15. Es cierto que en el caso resuelto en dicha resolución de 29 de septiembre de 2009 se habían constituido tantas hipotecas, con el mismo rango, como acreedores (fundamento jurídico primero), por lo tanto, era perfectamente lógico tratar cada una de dichas hipotecas de forma diferente a las demás, pero no es este el supuesto que nos corresponde enjuiciar en este incidente.

16. Si acudimos a la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca unilateral (documento nº 1 de la demanda), así como a la certificación registral (documento nº 10 de la demanda), veremos que se constituye una sola hipoteca en pro indiviso a favor de los acreedores beneficiados, que adquieren su derecho a razón de los porcentajes señalados en función de sus créditos. Por lo tanto, la eficacia de la hipoteca requiere de la aceptación de todos y cada uno de los acreedores, puesto que la hipoteca es indivisible, conforme el art. 1860 CC . No se han constituido tantas hipotecas como acreedores, sino una sola a favor de todos ellos, por lo que su eficacia, conforme el art. 141 LH viene subordinada a su aceptación. La falta de aceptación de cualquiera de los acreedores permite al dueño de la finca, o en este caso a la administración concursal, proceder a su cancelación, sin consentimiento de aquellos, conforme el párrafo segundo el art.

141 LH y 237 RH .

17. En consecuencia, ligando estas consideraciones con el presupuesto de la validez del acto rescindible al que nos hemos referido, la acción rescisoria no puede prosperar, ya que la hipoteca es ineficaz al no haber sido aceptada por Tertal, lo que nos lleva a desestimar la acción ejercitada.

18. A ello se suma un diferente argumento, que es el carácter subsidiario de la acción rescisoria al que se refiere el citado art. 1111 CC , ya que, desde ese punto de vista, no tiene sentido impugnar la carga de la finca mediante una acción rescisoria, cuando lo más sencillo es acudir al procedimiento previsto en los art.

141 LH y 237 RH para cancelarla.

19. Entendemos que, conforme los límites de coherencia que imponen a este tribunal los arts. 456.1 y 465.5 LEC , no podemos acordar la cancelación de la hipoteca por falta de aceptación de dicho acreedor. Por una parte la administración concursal en el antecedente quinto de su demanda incidental, donde explica con detalle la ineficacia de la hipoteca por falta de consentimiento del último de los acreedores, concretamente en el último de sus párrafos dice que 'debemos entender, a mayor abundamiento de lo manifestado con anterioridad (acción Pauliana), que la misma carece de eficacia y debe ser tenida por ineficaz y con ello determinar su nulidad, y por ello su rescisión; restituyendo la finca al estado precio a la constitución e inscripción de la hipoteca unilateral', lo que podría permitir entender que se está ejercitando por la administración concursal una acción dirigida a obtener la cancelación de la hipoteca unilateral no aceptada, prevista en el art. 141 LH . Sin embargo, lo cierto es que ni dichas consideraciones tienen reflejo alguno en el suplico de la demanda, ni en el recurso se menciona nuevamente este tema. Por lo tanto, la administración concursal deberá solicitar la cancelación de la hipoteca, lo que, a la vista de los antecedentes de este proceso, no debería de plantear mayores dificultades ".

5. Necesariamente hemos de ser coherentes con dicha sentencia, en la que interpretamos la naturaleza de la hipoteca tal y como fue constituida en el negocio unilateral otorgado por la concursada. Por lo tanto, hemos de desestimar el recurso.



SEGUNDO.- Costas 6. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas a los apelantes, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ARTOS SL e ITAEM SA, contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 4 de noviembre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a las recurrentes de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.