Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 306/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 306/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 367/2017
Parte recurrente/Solicitante: Alexis
Procurador/a: Roberto Carando Vicente
Abogado/a: Maria Paz Cano Sallares
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Carlos Arregui Rodes
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 106/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 19 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 367/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRoberto Carando Vicente, en nombre y representación de Alexis contra Sentencia - 25/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carlos Arregui Rodes, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Alexis DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO SANTANDER S.A., de las pretensiones deducidas en su contra.

No ha lugar a la condena en costas de ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- Por el actor, D. Alexis , se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual son desestimadas las pretensiones de la demanda que presentó contra BANCO SANTANDER, S.A.

a fin de que fuese condenada a realizar cuantas obras fueran necesarias para eliminar completamente los desperfectos producidos en la vivienda del actor, sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , planta NUM002 puerta NUM003 del bloque NUM004 , en Sant Adrià del Besós, y a que, se realizasen todas las obras necesarias en la vivienda propiedad de la demandada hasta impedir que se reprodujeran las filtraciones señaladas en la demanda, con apercibimiento, de que de no hacer dichas obras en el plazo que fuese fijado en ejecución de sentencia, serían realizadas a costa de la demandada.

En la demanda, alegó que venía padeciendo daños graves en su vivienda, derivados de la existencia de filtraciones y goteras en techos y paredes, sobre todo, en el cuarto de baño, debidos al mal estado en que se encontraban las tuberías y canalizaciones del piso superior (piso primero puerta tercera del bloque NUM004 ); las filtraciones empezaron en agosto de 2015, pero, pese a los requerimientos hechos, su vivienda no había sido reparada; primero, se reclamó ante la ocupante de la vivienda del piso superior, que el actor creía era todavía propietaria, y luego, en fecha 25 de agosto de 2015, a la administradora de la finca (PLA DE BESOS S.A.U.), no siendo hasta septiembre de 2016 que el actor tuvo conocimiento -por terceros- de que la propietaria era la entidad demandada; una vez cotejada la información con nota simple del Registro de la Propiedad, se iniciaron las conversaciones con la entidad bancaria, exponiendo el actor los problemas y requiriéndola para que realizara las obras necesarias para subsanar los daños producidos por las aguas en su vivienda; en fecha 24 de octubre de 2016 se requirió formalmente a la entidad mediante carta recibida por la propia entidad; desde esa fecha, se habían mantenido negociaciones con la entidad AKTUA, quien después de requerir información y fotografías, comunicó al actor que la compañía de seguros de la entidad no quería hacerse cargo del siniestro, por haber transcurrido un año desde la fecha del mismo obviando que las reclamaciones del actor se iniciaron en el momento en que empezó a producirse el daño y de que se trataba de unos daños continuados. Alegó que no fue hasta el mes de enero de 2017 cuando dejaron de filtrarse aguas en el piso de mi mandante o, al menos, cuando, de momento, no estaban produciéndose; los nuevos ocupantes de la vivienda procedieron en el mes de enero de 2017 a solventar los problemas de caída de aguas, por lo que al parecer únicamente quedarían por reparar los daños que en su día se causaron en la vivienda propiedad del actor; hasta que los nuevos ocupantes no sanearon los defectos en la finca propiedad de la demandada, los daños habían sido continuados y, por ello, imposibles de determinar ni valorar hasta la oportuna reparación, lo cual era conocido por la entidad ya que así se les indicó, como constaba en el requerimiento de octubre de 2016. Alegó que, finalmente, se solicitó de la propia entidad que enviara algún operario de su confianza, porque el actorse hallaba temporalmente viviendo en una residencia; en fecha 4 de noviembre de 2016, la entidad envió un técnico a fin de que comprobara los desperfectos, pero el técnico manifestó en su nota de asistencia que se requería más tiempo para localización de los problemas, y que era preciso también entrar en otros pisos; la entidad no le remitió informe o valoración, ni volvió a enviar un técnico o perito para la reparación, sin haber contestado a los últimos requerimientos.

La demandada se opuso a la demanda, partiendo de que la vivienda de su propiedad había sido ocupada ilegalmente, de que había recaído sentencia estimatoria de su pretensión de desalojo en el procedimiento judicial de Juicio verbal 112/17, seguido a su instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona, y de que el procedimiento estaba pendiente de la ejecución del lanzamiento. Alegó que no podía disponer de la propiedad de la vivienda, y que, en caso de ser estimada la demanda, no podría comprobar si el supuesto mal estado de tuberías y canalizaciones que el actor le atribuía correspondía a las instalaciones privativas o a las comunitarias. Alegó que, además, según reconocía el propio actor en la demanda, el origen de los daños habría sido ya reparado en enero de 2017, por lo que, en su caso, la demandada no debería ser condenada a efectuar en el piso de su propiedad las reparaciones solicitadas de contrario. Finalmente, alegó que, en relación con los daños a reparar en la vivienda del actor, se aportaban solo unas fotografías, y que se desconocía a qué estancia correspondían y si eran de la vivienda del actor.

En la sentencia, son desestimadas las pretensiones del actor, por apreciar la concurrencia de una causa de fuerza mayor, que impediría a la demandada atender a sus obligaciones como propietario, como se señala se desprende de las alegaciones realizadas en torno a su imposibilidad de entrar y conseguir acceso para verificar los daños o para realizar, en su caso, las reparaciones peticionadas por el actor, al estar todavía pendiente de que le sea entregada la posesión en el otro procedimiento judicial, de modo que no puede disponer de su propiedad. Se vincula esa fuerza mayor al ámbito de lo previsto en el art.1907 CC , en el sentido de que el caso fortuito y la fuerza mayor se aplican tanto en el ámbito de las obligaciones contractuales como extracontractuales y aluden a sucesos o eventos ajenos a la voluntad del deudor que hacen imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impiden el nacimiento de la que conforme a los arts. 1093 y 1902 y ss C.C . pueda sobrevenir, debiendo existir entre el daño producido y el evento que lo produjo un nexo de causalidad eficiente ( SSTS 18.11.1980 , 17.5.1983 , entre otras); en todo caso, estos sucesos habrán de ser impensables o irresistibles, o al menos imprevisibles. Se motiva que, en este supuesto, un propietario tiene vetada la posibilidad de acceder a su vivienda, de modo que, por causa irresistible y ajena a su control o voluntad, tiene vetada la posibilidad de atender a sus obligaciones como propietario del piso en cuestión. Por tanto, y por aplicación del artículo 1105 del Código Civil , se concluye que no debe responder la demandada por daños derivados a la actora por la falta de unas reparaciones que, simplemente, no puede realizar por mandato judicial, al estar a la espera de que se efectúe el oportuno lanzamiento de los ignorados ocupantes de la vivienda. Se alude, asimismo, a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el art.1910 CC .

El actor solicita la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de su demanda.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en primer término, por vulneración del art. 24 CE , por vulneración del artículo 218 LEC basada en incongruencia extrapetita, y por vulneración de la doctrina jurisprudencial .

En cuanto a la vulneración del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), parte el apelante de que la ocupación de un inmueble es siempre un hecho o una situación temporal (independientemente del estudio de los requisitos de la fuerza mayor o del caso fortuito), pero que la desestimación de su demanda conlleva la definitiva institución jurídica de la cosa juzgada. No cabe un pronunciamiento definitivo basado en una pretendida fuerza, la cual niega, cuando esa causa lo único que puede impedir, y siempre de forma temporal, es la ejecución de la sentencia.

La vulneración del artículo 218 LEC por incongruencia extrapetita se basa en que no fue alegada causa de fuerza mayor por la parte demandada, y que, de los hechos controvertidos determinados en la propia audiencia previa, se desprende la aceptación por parte de la entidad de sus responsabilidades, siempre y cuando éstas queden debidamente probadas. La sentencia recurrida señala que la obligación de reparar no puede hacerse efectiva ante la ocupación ilegal del inmueble que es propiedad de la demandada, y se aplica la eximente total a las responsabilidades y consiguientes obligaciones de la demandada, sin tener en cuenta que la causa no ha sido alegada por la demandada, vulnerando de esta forma el principio de justicia rogada; tampoco se tiene en cuenta que la causa no es definitiva, sino una mera situación temporal, y tampoco que no ha quedado suficientemente probada, por la parte en quien recae la carga de la prueba, la existencia de la fuerza mayor. Alega el apelante que la situación de ocupación del inmueble podría comportar tal vez una suspensión en la ejecución de la sentencia, o incluso una suspensión por litispendencia impropia, pero nunca deberá eximir al propietario de la finca de la obligatoria reparación de los daños causados en el inmueble de mi representado.

Reproduce el apelante la doctrina jurisprudencial sobre incongruencia, sobre los límites judiciales en relación con la causa de pedir, sobre la aportación de parte, y llega a la conclusión de que el componente jurídico que conforma la causa de pedir sirve, también, de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene un fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso. En la sentencia recurrida, se contempla un hecho nuevo que no ha quedado suficientemente probado, sobre el que esta parte no ha dispuesto de igualdad de armas para su defensa, y que convierte una situación temporal (la ocupación) en un hecho definitivo que implica la eximente de toda responsabilidad a la entidad bancaria, con el agravante para mi mandante de aplicabilidad del principio de cosa juzgada que afectará cualquier reclamación por los daños sufridos que pudiera realizar una vez desocupada la vivienda propiedad del banco.

Alega, en segundo término, la incorrecta aplicación del artículo 1105 CC , a partir de la definición de la fuerza mayor y del caso fortuito en el diccionario de la R.A.E., que define la 'Fuerza mayor' como la circunstancia imprevisible e inevitable que altera las condiciones de una obligación, y el 'Caso fortuito' como el hecho que no ha podido preverse, o que no hubiera podido preverse o que, previsto, fuera inevitable.

Ambos son causa de exoneración del cumplimiento de las obligaciones, que no concurren en el supuesto de ocupación, aparte de que deben ser probados por quien los formula como excepción. Precisa el apelante que, por el contrario, la entidad ha sido poco diligente con su propiedad; que es un hecho notorio la actual situación de ocupación de los inmuebles de propiedad bancaria y, en especial, en la zona donde están ubicados los pisos que centran el objeto de la controversia (barrio de DIRECCION000 ), que viene produciéndose desde hace ya muchos años; la entidad bancaria no puso medios de ningún tipo encaminados a evitar la ocupación que actualmente está padeciendo. Añade que, de la documental aportada al procedimiento se desprende que: 1) la demandada es propietaria desde julio de 2013, con su derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad; 2) no presentó la demanda de juicio verbal para el desalojo de los ocupantes del piso ejercitando la acción del art. 250.1.7º de la LEC (demanda aportada con la contestación) hasta enero de 2017; no ha acreditado siquiera la fecha de la ocupación; las reclamaciones del actor se iniciaron en agosto de 2015, mientras que la demanda interpuesta por la entidad en reclamación de su derecho de propiedad fue presentada en enero de 2017 (un año y cuatro meses después de iniciarse las reclamaciones), y, en el procedimiento verbal instado por la entidad contra los ocupantes de su vivienda, recayó sentencia en mayo de 2017 pero, en la audiencia previa, celebrada el 20 de septiembre de 2017 , la demandada no aportó documento o realizó manifestación alguna indicando si se había señalado -o solicitado que se señalase- fecha para el lanzamiento de los ocupantes. Alega que se trata, simplemente, de un supuesto de falta de diligencia por parte de la entidad, que provoca una imposibilidad temporal en la realización de reparaciones, sin que la demandada adujera siquiera dicha a la causa en las comunicaciones habidas con el actor; pese a todos los requerimientos formulados por esta parte, únicamente se ha pronunciado en favor de la reparación, solicitando incluso disculpas por la demora y sin hacer mención alguna a la demanda presentada, un año y medio después de iniciarse las reclamaciones por parte de mi mandante, e, incluso, en la audiencia previa, se aludió por la demandada a que existían posibilidades de llegar a un acuerdo lo siguiente; en ese acto, fueron fijados como hechos controvertidos si se siguen produciendo o no filtraciones; si el origen de los daños es totalmente privativo, y a quien corresponde la obligación de reparar. No se hizo alusión alguna a la fuerza mayor, y, propuesta la suspensión del actor por la juez 'a quo', no la solicitaron las partes, pues nada hace pensar que la resolución se alejará de la causa de pedir, concluyendo las partes que se debía ser dictada sentencia para que el banco repare.

En tercer lugar, alega el apelante la vulneración del artículo 217 LEC , sobre la carga de la prueba en relación con la fuerza mayor. Como correctamente dispone la Sentencia 'no cabe afirmar la existencia del caso fortuito por alusión o mera presunción, pues según ha proclamado el Tribunal Supremo si el resultado de la prueba practicada es negativo y no aparece demostrada la causa productora de un siniestro, no puede considerar el tribunal el accidente como caso fortuito', pero se señala también: ' dado que nos encontramos con un propietario por sentencia judicial, pero que tiene vetada la posibilidad de acceder a su vivienda (ha acreditado encontrarse aun en trámite el procedimiento verbal iniciado para el desalojo de los ocupantes ilegales del mismo); no cabe duda de que, en el caso que nos ocupa, la propietaria del inmueble, por causa irresistible y ajena a su control o voluntad, tiene vetada la posibilidad de atender a sus obligaciones como propietario del piso en cuestión. Por tanto y por aplicación del artículo 1105 del Código Civil , no debe responder por daños derivados a la actora por la falta de unas reparaciones que, simplemente, no puede realizar por mandato judicial, al estar a la espera de que se efectúe el oportuno lanzamiento de los ignorados ocupantes de la vivienda'. Reiterando todo lo expuesto anteriormente, alega el apelante que, si bien la demandada ha instado procedimiento encaminado a recuperar la posesión del inmueble de su propiedad, no ha probado el hecho de que, una vez recaída sentencia, haya instado la ejecución de la misma, dejando también 'sine die' (por propia voluntad o por falta de diligencia) la recuperación del inmueble. La demandada no solo no ha probado la existencia de la fuerza mayor - que ni siquiera ha alegado- sino que tampoco ha probado que realice o haya realizado todas las acciones encaminadas a recuperar la posesión del inmueble meses después de obtener sentencia estimatoria en el procedimiento contra la ocupación. No se puede eximir de responsabilidad a la demandada, pues no ha probado que haya requerido a los ocupantes para acceder al piso el perito de la compañía del banco o el propio reparador, pese a que consta en autos que ha ido un reparador del banco a realizar la visita, sin que manifieste que haya tenido problema alguno para acceder al inmueble superior; no ha probado tampoco los daños que -según ella- pudieran ser comunitarios (para lo cual incluso podría haber requerido a la administración del bloque para que lo valorara o hubiera podido aportar pericial), o cuanto menos un intento infructuoso de acceder al inmueble; ha aceptado en sus comunicaciones -en concreto, mediante la remisión de una carta aportada en la audiencia previa-la procedencia de la reparación, disculpándose incluso por la demora en la realización; no prueba siquiera la fecha de la ocupación del inmueble, y es causante de la demora por falta de diligencia en sus actuaciones ya que pese a tener conocimiento de la ocupación no insta demanda hasta 16 meses después de iniciarse los requerimientos por parte de mi mandante, lo que puede suponer, únicamente, que la ocupación se formalizó posteriormente al inicio de nuestras reclamaciones.

Dada la interrelación entre los motivos del recurso, serán examinados de forma conjunta.



TERCERO .- En este caso, a la vista de la prueba documental obrante en el procedimiento, resulta lo siguiente: 1) la demandada es propietaria de la vivienda del piso primero puerta tercera en virtud de escritura pública de 15 de julio de 2013, y tiene inscrito su dominio desde el 10 de octubre de 2013; 2) la primera comunicación de siniestro documentada por el actor data de 25 de agosto de 2015, cuando fue presentado escrito ante la administración de fincas PLA DE BESÓS, S.A.U., en la que consta que 'SI LA AVERÍA ES COMUNITARIA SE REPARARÁ DESDE PLA DE BESÒS, SAU' (documento nº 3 de la demanda); 3) el requerimiento dirigido directamente a la demandada tuvo lugar mediante escrito de 14 de octubre de 2016, cuando el actor afirma que tuvo conocimiento de que era la propietaria del piso superior, y en él expone que 'está sufriendo humedades y caída de agua desde el piso superior que es propiedad de esta entidad, hasta el extremo de que ha provocado muy graves desperfectos, y está poniendo en peligro la integridad del inmueble' (documento nº 4 de la demanda); 4) en fecha 4 de noviembre de 2016, la empresa 'Grupo ASSISTA' efectuó una visita, enviada por la demandada, y levantó un parte donde se deja constancia de que 'El piso 1º 3ª está en muy mal estado general. para localizar la avería hace falta venir con más tiempo ya que se hacen pruebas de agua y ahora no cae agua. también debe estar (...) 3º 3º o 6º 4º -el presidente que tiene las llaves-3º3º-' (documento nº 5 de la demanda); 5) en correspondencia vía correo electrónico, la entidad AKTUA solicitó a la letrada del actor en fecha 22 de noviembre de 2016 que 'Tal y como hemos quedado por teléfono, necesitaría que me facilitasen fotos de los daños causados en el inmueble del afectado, para poder remitirlos a mis compañeros que gestionan la ocupación ilegal y al seguro del banco', y, en esa misma fecha, la letrada del actor envió tres fotos de los daños sufridos en la vivienda del actor al representante de AKTUA, 'las tres que me parecen más evidentes' (documento nº 6 de la demanda); la letrada del actor envió a AKTUA un correo el de 20 de diciembre de 2016, en el que indicaba que le había comentado su cliente 'que solicitó de la compañía de seguros de vuestro ocupante un informe, que se personó pero dijo que no se harían cargo (no se el motivo). La conclusión es que no tenemos pericial. En cuanto a la fecha, únicamente comentarte que el périto fue en agosto, principios de septiembre' (documento nº 7 de la demanda); en correo de 4 de enero de 2017, la letrada del actor comunicó que tenía instrucciones de su cliente de presentar la demanda la semana siguiente, y añade que 'Después de la visita de vuestro reparador (indicando que iría el perito) hace ya demasiado tiempo que el expediente no se soluciona (documento nº 7 de la demanda); el 16 de enero de 2017, AKTUA, en relación con el siniestro con REF- ZURICH NUM005 , comunica a la letrada del actor que la aseguradora les ha indicado que se trata de un siniestro prescrito, dado que ha transcurrido más de un año desde la fecha de la ocurrencia, y pregunta si mandaron alguna reclamación de interrupción de la prescripción; 6) el actor aporta con su demanda nueve fotografías relativas a los daños que afirma ha sufrido, tres de las cuales son las que ya remitió su letrada a AKTUA (documento nº 8 de la demanda); 7) la demandada BANCO SANTANDER, S.A. presentó, en fecha 18 de enero de 2017, demanda para la efectividad de derechos reales inscritos contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad; 8) la sentencia de 9 de mayo de 2017 , dictada en ese procedimiento, fue estimatoria de la demanda, y se condenó a los demandados al desalojo; 9) la audiencia previa en el presente procedimiento tuvo lugar el 20 de septiembre de 2017.

De lo anterior, resulta que, en efecto, aparte de la reclamación dirigida el 25 de agosto de 2015 a la administración de fincas PLA DE BESÓS, S.A.U., quien no consta realizase reparación alguna -ello abonaría la tesis de que la avería no era comunitaria-, en fecha 14 de octubre de 2016, el actor comunicó ya la situación a la demandada, cuyo derecho de propiedad no tenía por qué conocer con anterioridad, dado que la demandada no es siquiera ocupante del inmueble. A partir de entonces, la comunicación entre ambas partes, a través de AKTUA, es calificable como de fluida, pues, incluso, fue enviado por aquella una empresa técnica ('Grupo ASSISTA') para que verificase 'in situ' la situación real, y el parte/nota de visita tiene el contenido señalado, del que resalta cómo se deja ya constancia de que 'El piso 1º 3ª está en muy mal estado general'; asimismo, fueron enviadas fotos del estado del piso del actor, las tres más expresivas de los daños. Y lo cierto es que la fluidez desapareció a partir de que se comunicó a la letrada del actor, no que el siniestro no quedaba cubierto por la aseguradora, como tampoco que la demandada no asumía la reparación de los daños ni negaba toda responsabilidad, sino que había operado la prescripción de un año desde la fecha del siniestro.

Lo cierto que, aparte de que la prescripción en materia de responsabilidad civil extracontractual es de tres años (art.121-21d) CCC), este Tribunal considera que bien puede hablarse, en este caso, de daños continuados, no estabilizados aún, sobre todo, teniendo en cuenta que, en el requerimiento que el actor dirigió a la demandada, consta que la vivienda del actor estaba todavía sufriendo humedades y caída de agua desde el piso superior.

De hecho, la demandada no formula la excepción de prescripción en su contestación, sino que se limita a alegar que no puede disponer de la propiedad de la vivienda, y que, en caso de ser estimada la demanda, no podría comprobar si el supuesto mal estado de tuberías y canalizaciones corresponde a las instalaciones privativas o a las comunitarias.

Sin embargo, la realidad es que, extrajudicialmente, no hizo alusión a tales extremos, ni tampoco presentó demanda alguna contra los ocupantes de la vivienda de su propiedad hasta que recibió la comunicación de la letrada del actor de que iba a iniciar acciones legales en su contra por no hacerse cargo de las reparaciones. Una vez dictada la sentencia en el otro procedimiento judicial, cuya firmeza no consta, la demandada no acreditó siquiera en este procedimiento la fecha señalada de lanzamiento, en su caso.

Además, consideramos que, dadas las especiales circunstancias del caso, y teniendo en cuenta que, durante un tiempo, la relación fue fluida, la demandada podría haber enviado a un perito para que comprobase los daños en la vivienda del actor y valorase su posible reparación, y para que dictaminase acerca de la posible causa de los mismos, ya que no consta en forma alguna acreditado que no pudiera determinarse la causa desde allí, al menos indiciariamente.

Consideramos que la responsabilidad civil de la demandada dimana, directamente, del art.1902 CC ('El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'), precepto en el cual se fundó la demanda. De una parte, una vez tuvo conocimiento de la existencia de posibles daños, habiendo indicios de que su causa podía provenir de la vivienda de su propiedad, la demandada no removió con la debida diligencia los obstáculos existentes -ocupación ilegal por terceros- a través de la vía judicial, para poder eliminarlos; de otra parte, tampoco ha sido diligente en la verificación de los daños existentes en la vivienda del actor, a fin de proceder, en su caso, a la reparación. Ello ha motivado que, de una u otra forma, los daños hayan venido siendo continuados, siquiera sea hasta enero de 2017, cuando, según reconoce el actor en su demanda, tuvieron lugar reparaciones en el piso superior por parte del/los ocupante/s, aunque no existe la certeza de que la causa haya sido reparada de modo definitivo y en su totalidad.

Este Tribunal considera, pues, que el hecho de no tener a su disposición la vivienda de su propiedad no constituye, propiamente, un supuesto de fuerza mayor, en el sentido jurídico de un acontecimiento imprevisible e inevitable ex art.1105 CC ('Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'), según tiene sentado la jurisprudencia recogida en la sentencia recurrida. Aparte de que la ocupación por terceros no era necesariamente algo imprevisible, poner fin a la ocupación ilegal de la vivienda de su propiedad a fin acceder a la misma (evitarla), dependía del inicio de acciones legales por parte de la demandada, y quedó su arbitrio el momento de hacerlo.

Por otra parte, la fuerza mayor no fue alegada por la demandada en su contestación, ni tampoco fue barajada como posible cuestión jurídica en la audiencia previa. En ese sentido, se aprecia la incongruencia alegada en el recurso.

Por lo demás, en la sentencia recurrida se hace referencia, asimismo, a la aplicación del art.1910 CC ('El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma'). Y, aunque en un supuesto relativo a daños por filtraciones causadas por un arrendatario, la STS, Sala 1ª, de 6 de abril de 2001 señala lo siguiente: ' En materia de daños causados por filtraciones de agua desde los pisos superiores, dice la Sentencia deesta Sala de 20 de abril de 1993 que : 1ª. Entre los preceptos que el Código Civil dedica a regular las 'obligaciones que nacen de culpa o negligencia' (Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto), el caso objeto de litis tiene una incardinación o subsunción normativa específica en el art. 1910 de dicho Cuerpo Legal (que es el que con acierto, aplican las coincidentes sentencias de instancia), cuyo precepto, ofreciendo una clara muestra de la denominada 'responsabilidad objetiva' o 'por riesgo' y refiriéndose exclusivamente al que llama 'cabeza de familia' (con el que quiere denominar al que, por cualquier título, habita una vivienda, como personaje 'principal' de la misma, en unión de laspersonas que con el conviven, formando un grupo familiar o de otra índole), responsabiliza a dicho 'principal' o 'cabeza de familia' de los daños causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de 'numerus clausus' ( sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1984 ), han de incluirse tanto las cosas sólidas como las liquidas que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daño atercero en su persona o en sus cosas. 2ª. La mencionada responsabilidad 'ex' art. 1910, limitada exclusivamente como acaba de decirse, al que, por cualquier título (arrendatario, en el caso que nos ocupa), habilita la vivienda como 'principal' o 'cabeza de familia' en la misma, no alcanza al propietario-arrendador de la vivienda que, como es obvio, no habita en ella; 3ª. Si bien podría también exigirse responsabilidad extracontractual o aquiliana al propietario- arrendador de la vivienda, aunque nunca con base en el citado precepto, sino en el genérico art. 1902 del Código Civil , ello sería en el supuesto de que habiendo sido la causa determinante del daño el mal estado de las instalaciones de lavivienda, el propietario-arrendador conociendo dicha circunstancia, hubiera dejado de cumplir la obligación que le incumbe de repararlas ( núm. 2º, del art. 1554 del citado Código y art. 107 de la Ley de Arrendamientos urbanos ), pero dicha hipótesis no concurre en el caso que nos ocupa, pues aparece probado, como ya se ha dicho, que el arrendatario del piso quinto, señor Luis Angel ., no había comunicado a los propietarios arrendadores de dicho piso la existencia de avería alguna en el tubo exterior o latiguillo del bidet, ni, por tanto, les había requerido para que procedieran a su reparación, avería que incluso era desconocida por el propio arrendatario (surgió en el tiempo comprendidoentre las veinticuatro horas del día 24 de octubre y las diez horas del día 25) y que, con mayor razón, lo era para los propietarios-arrendadores, a quienes, sin aviso alguno del arrendatario, no es legal ni racionalmente exigible unaconstante supervisión de la vivienda arrendada, que han de presumir se encuentra en buen estado, cuando el arrendatario no les ha comunicado la necesidad de reparación alguna, como es su obligación, conforme establece el art. 1559 delCódigo Civil .' Consideramos que, por analogía, una vez que la demandada tomó conocimiento de los hechos al ser requerida para que reparase, y una vez pudo constatar, al menos mediante fotografías, la existencia de los daños en la vivienda del actor, no es de recibo que se escude en que no puede comprobar si el supuesto mal estado de tuberías y canalizaciones corresponde, en concreto, a las instalaciones privativas o a las comunitarias. No consta acreditada su especial diligencia en la rápida remoción de los obstáculos existentes en la determinación de la causa, como tampoco que, como se ha expuesto, no pudiera averiguarse la misma desde el piso propiedad del actor.

Por lo demás, el actor no reclama en su demanda una indemnización, sino la reparación 'in natura' de los daños en su piso, así como de la causa que los provoca. Y, cuando menos, los de su vivienda deben ser reparados a cargo de la demandada, mientras que reparación de la causa de los daños dependerá de si ha sido o no ya totalmente eliminada.

Por todo ello, consideramos procedente la estimación del recurso, con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, en virtud del criterio del vencimiento ( art.394 LEC ).



CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , dada la estimación del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el actor D. Alexis contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, SE REVOCA dicha resolución y, en su consecuencia DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada BANCO SANTANDER, S.A. a realizar cuantas obras sea necesarias para eliminar completamente los desperfectos producidos en la vivienda del actor, sita en la CALLE000 , nº NUM000 NUM001 , planta NUM002 puerta NUM003 del bloque NUM004 , de Sant Adrià del Besós, y a que se realicen todas las obras necesarias en la vivienda propiedad de la demandada hasta impedir que se reproduzcan las filtraciones señaladas en la demanda, con apercibimiento, de que de no hacer dichas obras en el plazo que sea fijado, en su caso, en ejecución de sentencia, serán realizadas por el actor a costa de la demandada.

Son impuestas a la demandada las costas procesales de primera instancia.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :