Sentencia CIVIL Nº 1062/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 858/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000858/2018
V
SENTENCIA NÚM.:1062/2018
Ilustrísimos Sres.:
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a 7 de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN , el presente rollo de apelación número
000858/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000917/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS FRANCISCO DIAZ
MARCO, y de otra, como apelados a Luis Alberto y Luis Pablo representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña ROSA MARIA CORRECHER PARDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO SANTANDER S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 25 enero de enero de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Luis Alberto Y Dº Luis Pablo contra BANCO SANTANDER S.A y, en consecuencia:1.-DECLARO el carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de determinadas referencias contenidas en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de octubre de 2001, así como determinadas referencias d ela cláusula sexta de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 20 de diciembre de 2012, en concreto las relativas a la imposición al prestatario de los gastos notariales, registrales, impuestos y de gestoria, derivados de la constitución, así como de la novación y ampliación del préstamo hipotecario, respectivamente, debiéndose suprimir del contrato y manteniéndose la validez de los restantes apartados.2.-CONDENO A BANCO SANTANDER S.A. a abonar a D, Luis Alberto Y Dº Luis Pablo los siguientes importes:-285€ por la factura de Notario correspondiente a la escritura del año 1001 y 148,22€ por la factura del Notario correspondiente a la escritura del año 2012.-145€ por la factura de Registro de la Propiedad correspondiente a la escritura del año 2001 y 216€ por la correspondiente al año 2012.-77,71 por la factura de la gestoria correspondiente a la escritura del año 2001. Dichas cantidades devengarán el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia. Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Banco Santander, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Jueza de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valenciaen fecha 25 de enero de 2018 , en el seno del juicio ordinario 917/2017, por la que se estimaba parcialmente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad formulada por D. Luis Alberto y Dª Luis Pablo contra la recurrente.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, sin imposición de las costas, declara la nulidad de las cláusulas de gastos -cláusulas quinta y sexta- y condena a abonar a la parte actora la suma reclamada en concepto de aranceles registrales, la mitad de los aranceles notariales y la mitad de los gastos de gestoría del préstamo hipotecario. Todo ello en relación al préstamo hipotecario de 19 de octubre de 2001 y la novación modificativa y ampliación de 20 de diciembre de 2012.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de prescripción, reproduce el tenor de las cláusulas y lo fija como un hecho probado; concluye que se trata de condiciones generales de la contratación y que tiene carácter abusivo la cláusula de gastos con base en la STS de 23 de diciembre de 2015 porque le impone todos los gastos generados al prestatario, sin distribución equitativa.

A continuación, asumiendo los criterios contenidos en las SSAP Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre y 14 de diciembre de 2017 , condena a la entidad a la devolución de los aranceles registrales, parte de los aranceles notariales y de los gastos de gestoría del préstamo hipotecario porque no habían sido reclamados respecto la novación modificativa; todo ello con los intereses desde la fecha de pago, y desestima el pago del IAJD.

La parte demandada recurre en apelación la sentencia.

No impugna la desestimación de la excepción de prescripción.

En primer lugar invoca la validez de la cláusula porque la sentencia hace una indebida interpretación de la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Impugna los efectos de la declaración de nulidad, considerando que los gastos deben abonarlos los atores en todo caso.

Denuncia improcedencia del pago de los intereses legales desde la restitución de las cantidades y por último la improcedencia de la restitución de los gastos por la modificación de la escritura pública del préstamo hipotecario porque fue en interés del demandante y a su iniciativa.

La parte demandante se opone a este recurso de apelación mediante escrito de 12 de marzo de 2018.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 19 de octubre de 2001 así como la escritura de novación modificativa de 20 de diciembre de 2012 entre D. Luis Alberto y Dª Luis Pablo , en calidad de prestatarios hipotecantes, y la entidad Banco Español de Crédito - ahora la entidad bancaria demandada-.

En el préstamo hipotecario se concedió un capital de 135.227,72 euros y en la escritura de novación se amplió el capital en 3.356,27 euros, ascendiendo en 2012 el capital pendiente de devolución a 100.000 euros.

No ha sido un hecho controvertido que los actores ostentan la cualidad de consumidor.

La demanda impugna la cláusula quinta de gastos del préstamo hipotecario y la cláusula sexta de gastos de la escritura de novación modificativa, reclamando la condena al pago de los aranceles de Notaría, del Registro de la Propiedad, los gastos de gestoría y el abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados respecto el préstamo hipotecario y la condena al pago de los aranceles notariales y registrales y el IAJD respecto la novación modificativa.

La sentencia de primera instancia reproduce el tenor y no ha sido un hecho controvertido.

2.- Hemos de destacar, en primer lugar, que la demanda no señala ni tiene en cuenta que nos encontramos ante dos escrituras públicas, siendo la segunda de novación modificativa y ampliación, formulando una reclamación como si de dos préstamos hipotecarios se tratara.

Y en la misma línea hemos de advertir que, si bien en este caso en la novación se hace ampliación del préstamo hipotecario anterior, el importe ampliado es absolutamente irrisorio (3.356,27 euros) respecto el capital prestado inicialmente (135.227,72 euros) y el capital pendiente de devolución (100.000 euros). En esta tesitura la ampliación es prácticamente inexistente, se hace a iniciativa de los actores y en su exclusivo beneficio, y hemos de valorarla como una escritura de novación modificativa. Semejante conclusión se alcanzó en nuestra reciente Sentencia de 24 de octubre de 2018 (rollo 772/2018 ).

Este error se ha trasladado a la sentencia, que tampoco valora dicha circunstancia limitándose a citar la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Ahora bien, esta circunstancia se advierte en la segunda instancia, pues la parte demandada en su motivo cuarto invoca que no procede restitución en caso de modificación del préstamo hipotecario.

De ahí resulta que los gastos de la escritura pública de novación modificativa no pueden ser objeto de este proceso porque no son consecuencia de la transmisión de la carga hipotecaria ni de su ampliación. Por ello esta circunstancia sólo se valorará en la segunda instancia en las concretas partidas objeto de recurso.

En similares términos, en cuanto contratos de compraventa con subrogación, ampliación y modificación, nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 10 de abril de 2018 (rollo 1747/2017 ) ' Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos. Este ha sido el criterio que hemos seguido desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada . Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2015 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa '.

3.- La parte actora ha acreditado de forma palmaria los gastos que debió afrontar (documentos 3 a 11) aportando las facturas del Notario, del Registro de la Propiedad, de la gestoría y el IAJD. En relación a los aranceles notariales reclama 570 euros por el préstamo hipotecario y 296,45 euros por la escritura de novación; 1.014,21 euros por el IAJD del préstamo hipotecario y 60,41 por la escritura de novación; 145 euros por los aranceles registrales del préstamo hipotecario y 216 euros por la escritura de novación y 155,43 euros por los gastos de gestoría del préstamo hipotecario.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la devolución de los gastos del IAJD y esto no ha sido recurrido por lo que deviene firme.

Los demás gastos han sido recurridos por la parte demandada.

Para la resolución del recurso ya adelantamos que partiremos de las premisas fijadas en las recientes Sentencias 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ) y 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ), aplicadas por la juez a quo, con las precisiones necesarias respecto la escritura pública de modificación, conforme la Sentencia de 7 de febrero de 2018 (rollo 1521/2017 ).

4.- La primera cuestión que plantea la entidad recurrente es que se revoque el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de gastos reproducida, que considera sólo puede ser objeto de control de incorporación.

En relación a la cláusula gastos, esta petición decae en virtud de la STS de 23 de diciembre de 2015 , reproducida en la sentencia, y ya quedó zanjada en esta Sala en un supuesto similar, por todas, en la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 15 de julio de 2015 ROJ: SAP V 3236/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3236 , referida a la entidad Banco Santander, seguida por otras resoluciones posteriores, entre ellas la reciente Sentencia de 24 de enero de 2018 (rollo 1344/2017 ).

' La Sala acepta íntegramente los acertados argumentos del juez y rechaza los de la parte apelante por las siguientes consideraciones; No se indica el precepto legal que justifique la imposición al consumidor de todos los gastos de tramitación.

No es reciproco que, incluso, las copias que el Banco solicite al notario sean a cargo del consumidor.

La delimitación tributaria explicitada en el recurso de apelación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, no tiene reflejo en el pacto porque son a cuenta del consumidor según dicción literal, ' Todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias ' y ello dada su extensión, generalidad y abstracción, es no solo contrario al principio de concreción, sino que, también, permite concluir como afirma el Juez, derivar al consumidor gravámenes impositivos que recaigan en el Banco y que determina incluso la abusividad imperativa conforme a la Disposición Adicional aparado 22. No se distingue en tal imposición tributaria quien es el sujeto pasivo del impuesto .' Nos reiteramos en las mismas conclusiones por los argumentos ya expuestos en relación a la imposición genérica al consumidor de todos los tributos, presentes y futuros, derivados del negocio, de todos los gastos derivados de la tramitación y de todos los gastos derivados de la obtención de copias.

No se trata de una cuestión de información de la entidad sino de desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.

En la misma Sentencia de 24 de enero de 2018 afirmábamos: ' Por otro lado, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan dicha jurisprudencia. No ha acreditado que, ciertamente, el clausulado sea más beneficioso para los prestatarios a consecuencia de la redacción de la cláusula de gastos. Es decir, no se ha acreditado que la imposición del pago de todos los gastos a los prestatarios sea la razón por la que no se acuerdan comisiones o cláusula suelo. De hecho, no aporta ni un solo documento o préstamo hipotecario que acredite que en otros supuestos, no impuestos los gastos, los prestatarios han asumido comisiones o límites a la variabilidad en las revisiones del interés ordinario. Y lo mismo en sentido contrario, tampoco ha acreditado que en aquellos supuestos en que se acuerdan comisiones o cláusulas suelos sean otros los gastos que asumen los prestatarios.

El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes.

Tampoco ésto, ni la intervención del notario y el registro del préstamo hipotecario, permiten defender la legalidad del pacto, por los argumentos expuestos en la jurisprudencia anteriormente citada '.

A ello debemos añadir que no se ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada con el prestatario o que se trate de gastos, todos ellos, que deba asumir legalmente el prestatario.

Por todo lo expuesto decae este motivo del recurso.



TERCERO.- Escritura pública de novación modificativa del préstamo hipotecario 1.- Ya hemos indicado que la escritura de 20 de diciembre de 2012 es una escritura de novación modificativa -la ampliación es irrisoria respecto el capital prestado y en interés e iniciativa del prestatario-, supuesto en el que no tiene aplicación la STS de 23 de diciembre de 2015 , único sustento de la sentencia de primera instancia.

Razón por la que ya adelantamos que compartimos los razonamientos desarrollados por la parte recurrente en su motivo cuarto.

Esta circunstancia ya ha sido analizada y valorada por esta Sala, determinando que en tales casos la entidad no puede ser condenada al abono de gasto alguno. Así, dijimos en Sentencia de 7 de febrero de 2018 (rolo 1521/2017 ): ' Resulta transcendental [...], que el único contrato que sustenta la demanda es una compraventa inmobiliaria con subrogación en la carga hipotecaria y modificación del préstamo hipotecario. Es decir, observado su contenido, la entidad [...], dueña de la vivienda y registrada a su nombre, que además tiene una carga hipotecaria (derivada de un préstamo otorgado por la CAM, luego Banco de Sabadell SA) vende al actor, [...], dicha vivienda con la carga hipotecaria en la que expresamente se subroga el demandante y modifica el préstamo causa de tal carga real (en plazo de amortización e interés).

Por consiguiente, es necesario advertir y subrayar que no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; no enjuiciamos un negocio jurídico independiente para la financiación de la adquisición de una vivienda, sino una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad. No estamos -por tanto- ante gastos por formalización o constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, porque la hipoteca ya está constituida y registrada .

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 (apoyo esencial en la demanda y de la sentencia recurrida) así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan en la sentencia recurrida (reseña a la que ahora añadimos y destacamos por estar dictadas por todos los magistrados integrantes de esta Seccion, las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , sumando la sentencia reciente de 5/2/2018 -R.1356/2017 - dado que concurre la misma parte demandante) se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y, por su relevancia, en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal enla sentnecia mentada de 23/12/2015, en su FD Quinto apartado g) (enunciado ' cláusula de gastos en préstamos hipotecarios ') está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta Sección Novena colacionadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante. ' El subrayado es nuestro.

Siguiendo la misma línea, nuestra reciente Sentencia de 21 de mayo de 2018 (rollo 172/2018 ) de añade: 'Siguiendo los criterios definidos en la indicada resolución, este Tribunal ha de rechazar tanto la pretensión principal declarativa de nulidad como los efectos que se pretenden derivar de la misma, porque al comprar la vivienda los actores, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda al folio 2 de las actuaciones, porque no se trata de una imputación de gastos a la parte prestataria, sino a la parte compradora en relación a la compraventa operada.

Como se afirma en la resolución citada ut supra: 'Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.' Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU .' Respecto los gastos concretos reclamados en la demanda e impugnados en la segunda instancia (aranceles registrales y notariales), valorando los mismos documentos que hemos indicado en el apartado segundo del FD Segundo, se pronunció la misma Sentencia de 7 de febrero de 2018 , expresando: ' Precisamente al comprar la vivienda el Sr ..., inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta i nsostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y l os gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre-existente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad juridica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.

Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, año 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora.

A mayor abundamiento, observadas la minuta del Sr. Notario autorizante de la escritura pública, titula 'Compraventa con subrogación' al igual que la factura emitida por la Gestoría, razón por la cual tales gastos deben ser imputables al comprador y no repercutibles a la entidad bancaria; por tanto con revocación integra de la sentencia del Juzgado Primera Instancia se desestima la demanda'.

Por estas razones procede estimar el motivo cuarto del recurso respecto los aranceles notariales y registrales reclamados de la escritura pública de novación modificativa de 20 de diciembre de 2012 y no condenar a la entidad al pago de importe alguno por tales conceptos.



CUARTO.- Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad Desestimada la devolución de aranceles notariales y registrales por la novación modificativa en el fundamento jurídico anterior, procede analizar a continuación los gastos reclamados por la constitución del préstamo hipotecario.

Respecto tales escrituras públicas, esta Sala tiene un criterio consolidado y debe confirmarse dicha sentencia, pues reproduce tales criterios, de forma que ambas partes, prestatario y entidad prestamista asuman el pago de los aranceles de la Notaría y los aranceles registrales sean abonados íntegramente por la entidad.

Como ya declaramos en Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ): ' La mencionada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 , respecto este concepto, junto con el arancel del Registro de la Propiedad, dispone: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 8695 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista .' Ello conlleva que no se deba hacer imposición de la totalidad del importe de la factura del Notario a la entidad prestamista, pues tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 y la interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, lo que procede es la reposición de las partes al momento de la contratación y poner a ambas partes en tal momento sin esa cláusula.

Este criterio ha quedado corroborado por las recientes SSTS de 15 de marzo de 2018 ( Sentencias 147 y 148/2018 ) ya mencionadas, que en relación a los impuestos y gastos de Notario, especifican: ' Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para us notarial en los que se redactan la matriz y las copitas autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/2989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distinguir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución d ela Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento '.

Como ya motivamos en nuestra reciente sentencia ' Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura (...)'.

En el presente caso la jueza a quo ha estimado la devolución de tales gastos, procediendo a hacer una distribución, sin que en el recurso de impugne ninguna parte en concreto, por lo que confirmamos la sentencia y desestimamos este motivo del recurso.

En cuanto a los aranceles registrales, conforme los argumentos expuestos en las sentencias reproducidas, su pago debe ser asumido por la entidad, lo que también supone la desestimación de este motivo del recurso.

2.- En relación a los gastos notariales y registrales derivados de la escritura pública de novación modificativa, por los argumentos expuestos en nuestras sentencias de 7 de febrero de 2018 y 21 de mayo de 2018 (rollo 172/2018 ), ya reproducidos anteriormente, no procede condenar a la entidad por estos gastos.



QUINTO.- Gastos de gestoría La sentencia distribuye entre las partes el pago del importe de la factura de la gestoría de la constitución del préstamo hipotecario.

La parte recurrente recurre que el gasto debe ser asumido por el prestatario.

La sentencia de primera instancia se ajusta a los criterios de esta sala y por ello debe ser confirmada.

Conforme nuestra Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ): ' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.

La parte recurrente solicita que su pago se imponga al prestatario porque es el beneficiado por la liquidación del impuesto y el acceso al Registro de la Propiedad; y, subsidiariamente, que se comparta el gasto entre ambos.

Se aporta, al folio 60, el conjunto de gestiones llevadas a cabo en el marco del préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, que consistieron en abonar la minuta del notario (por importe de 725,91 euros), abonar el impuesto del prestatario (por importe de 1.187,50 euros), hacer pago al Registro de la Propiedad (por importe de 268,51 euros) y cobrar su propios honorarios (consta como pago a terceros por importe de 163,84 euros). Así rinde cuentas la gestoría del destino dado a la provisión de fondos entregada por el prestatario.

(...) La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo concurren dos circunstancias a destacar: 1) en la escritura existe autorización expresa a la entidad para que la tramitación del documento se hiciera mediante gestoría que ella designara (folio 36); 2) existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

Por todo lo expuesto, dicho gasto se abonará a partes iguales por las partes (...)'.



SEXTO.- Fecha de devengo de los intereses legales La parte demandada impugna el pronunciamiento de la sentencia que impone los intereses legales desde la fecha su pago.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la Sentencia de 31 de enero de 2018 (rollo 1487/2017 ), afirmando: ' El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal '.

Por estos motivos debe confirmarse dicho pronunciamiento.

SÉPTIMO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimada parcialmente la apelación interpuesta por la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

Así, se ha estimado que el prestatario asuma los gastos de la escritura pública de novación modificativa.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valenciaen fecha 25 de enero de 2018 , en el Juicio Ordinario 917/2017, que SE REVOCA EN PARTE.

ABSOLVEMOS a la entidad del pago de los gastos por aranceles notariales y registrales derivados de la escritura pública de novación modificativa de 20 de diciembre de 2012.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.