Sentencia CIVIL Nº 1063/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 75/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000075/2019 K
SENTENCIA NÚM.: 1063/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS GONZALO CARUANA FONT DE MORA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 22-07-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000075/2019, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 4354/17, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Sonia ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA TERESA CALATAYUD SOLER, y de otra,
como apelado a CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA
SANCHIS MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Sonia .

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 17-10- 2018, contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Calatayud Soler, en nombre y representación de DOÑA Sonia , frente a la entidad financiera CAIXABANK, S.A., y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la actora.'

SEGUNDO .-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Sonia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Sonia entabló demanda contra CAIXABANK ejercitando la acción individual de nulidad de la condición general de la contratación, en concreto de la estipulación de asunción de gastos habido en la escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrito ante Notario en fecha de 14/10/1997; escritura pública de crédito con garantía hipotecaria de 10/1/2008 y la escritura pública de modificación del crédito con garantía hipotecaria anterior suscrita en 28/7/2016, solicitando además la condena a la entidad demandada en la cantidad de 1245 euros por los gastos desembolsados en virtud de tales pactos.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario; la ausencia de condición de consumidor de la actora; ser el pacto de gastos válido y eficaz; corresponder los pagos a terceras personas y no justificarse el pago de los gastos reclamados.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza la falta de legitimación y de litisconsorcio pasivo necesario y desestima la demanda porque la Sra. Sonia no ostenta la condición de consumidora y no es viable el control de abusividad de los pactos objeto de demanda.

La parte demandante interpone recurso de apelación sustentado en el error de valoración de la prueba pues ostenta la condición de consumidora en los negocios causa de la demanda solicitando la revocación de la sentencia por otra que estime la demanda.

La entidad demandada contestó y se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Condición de consumidora de la demandante Sonia en los negocios jurídicos causa de la reclamación.

La Sala trae a colación y va a reproducir parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 10/1/2018 , sobre el concepto legal de consumidor y cita que colaciona el alto Tribunal haciéndose eco de la exégesis actual que efectúa el TJUE sobre tal cuestión en la aplicación de contratos bajo la Directiva 93/13. Dice la mentada sentencia; "2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre " En aplicación de tal doctrina, lo relevante para excluir la condición de consumidor es que la operación contractual, esté destinado para una actividad profesional.

Revisado el contenido de los autos ex- artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la Sala en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, ha de estimar el motivo esencial y principal del recurso de apelación dado que concurre una claro error de valoración de la prueba, por la Juzgadora al omitir valorar instrumentos públicos absolutamente relevantes para solventar la cuestión ahora revisada.

Es de hacer notar que la parte demandada negó la condición de consumidora de la actora en los tres contratos porque la misma fue designada liquidadora en fecha de 24/7/1990 y continuaba en tal cargo conforme a la documental obtenida del Registro Mercantil. Y si bien ello resulta cierto, en cambio, lo que en modo alguno se justifica siquiera se explicita (tampoco en la sentencia recurrida) es la vinculación del destino de tales operaciones negociales crediticias para el ejercicio de tal actividad mercantil y ello era carga probatoria, ex artículo 217 de la Lec , de la entidad demandada.

El Tribunal debe precisar que el dato de que en los tres documentos públicos no se haga mención al destino del crédito, no determina la ausencia de condición de consumidora de la demandante y a la vista del contenido de tales instrumentos la Sala debe precisar y anotar las siguientes consideraciones: 1º) En las dos primeras escrituras públicas, el crédito es solicitado por el matrimonio formado por Sonia y su marido Heraclio y la hipoteca recae sobre el bien inmueble que constituye la vivienda conyugal; por cierto, adquirida por escritura de compra ante Notario el miso día que se suscribe el primer crédito hipotecario, tal como expresamente describe dicho instrumento público. Amen de no fijarse el destino del crédito, es que tampoco se hace alusión alguna al cargo de liquidador societario de la Sra. Sonia ; pues los acreditados son designados por si como personas físicas, en relación de matrimonio y regidos por el sistema de sociedad de gananciales.

2º) En la última escritura pública ya aparece la Sra. Sonia y Heraclio como divorciados, pero la hipoteca sigue siendo el mismo bien inmueble cuyo uso le corresponde por sentencia judicial de divorcio (adjuntada con la demanda) de 3/12/2013 a Sonia ; sin mención alguna a su cargo de liquidadora societaria.

En tal tesitura observamos no solo la falta de cualquier indicio de que los créditos estén vinculados a una función de liquidación de una sociedad, sino al contrario un claro fin doméstico y privado, cual es la vinculación del crédito inicial a la adquisición de la vivienda conyugal-familiar del matrimonio que luego se disolvió por divorcio.

La Sala, además, para reafirmar tal conclusión debe advertir que Sonia en el año 2017 efectuó una reclamación escrita a CAIXABANK pidiendo la restitución de todos los gastos por los créditos hipotecarios con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y Caixabank contestó de forma extensa (13 folios), no negando la condición de consumidora de la Sra Sonia sino muy al contrario afirmando la validez de la cláusula y sus efectos restitutorios desde la aplicación normativa de protección de consumidores y usuarios, entendiendo que aquella si ostentaba dicha condición (Documentos 14 y 15 de la demanda).

En tal tesitura conforme a la doctrina legal y jurisprudencial expuesta supra es clara la condición de consumidora de la demandante, procediendo revocar la sentencia del Juzgado.



TERCERO . Carácter abusivo de los pacto de asunción de gastos habidos en la estipulación quinta de las escrituras públicas de 14/10/1997 y 10/1/2008 y pacto séptimo de la escritura pública de 28/7/2016.

Sobre esta clase de pactos de asunción de gastos al consumidor ya viene pronunciando esta Sala de forma harto reiterada desde la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) y la posterior de 14/12/2015, reproducida en numerosas posteriores, por lo que ya afirmamos, motivamos y razonamos que un pacto como el fijado es nulo por ser cláusula abusiva.

El Tribunal revisada la clase de operación contractual (créditos con garantía hipotecaria), y la redacción del pacto quinto y séptimo, debe concluir con su carácter abusivo, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor 'todos' los gastos derivados de tal negocio, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU y anterior apartado 22 de la Disposición adicional Primara de al ley de 19/7/1984) en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, (a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación y como así advirtió el Tribunal Supremo en las dos sentencias de 15/3/2018 y reafirmado en las sentencias del Pleno de 23/1/2019 (nº 46,47,48 y 49) y de 28/5/2019 .

En modo alguno consta ni se justifica la afirmación de que el pacto haya sido negociado y conforme dispone el artículo 3-2 último párrafo de la Directiva 93/13 y del TR-LGDCU, el profesional que alega ser el pacto negociado con el consumidor es a quien le incumbe acreditar dicha negociación y al caso de manera alguna se justifica.

Repárese además que en el caso actual la dicción del pacto impone,(véase la literalidad de la cláusula séptima de la última escritura) al prestatario todos los gastos que se devengan por la escritura pública, sin imputación alguna para la entidad prestamista, es mas el prestatario debe abonar gastos por documentos que son solo en beneficio exclusivo del Banco como es la copia ejecutiva de la escritura pública (así dispuesto expresamente en el pacto ) rayando completamente en su carácter abusivo al ser contrario a la reglamentación de la buena fe que documentos que sirven solo y exclusivamente para la entidad pre- disponente, de los que se va a aprovechar y necesariamente debe disponer para ostentar el titulo ejecutivo y poder acudir a la vía judicial privilegiada tengan que ser costeados por el prestatario .

Que la dicción del pacto sea claro no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos.

Igualmente debe rechazarse que estemos, en la última referida, ante una mera novación contractual a interés exclusivo del prestatario cuando visto el contenido de la escritura pública de 2016 también la entidad demandada igualmente está interesada pues no solo se modifica la retribución del crédito al variar los índices y tipos de interés sino que además la entidad bancaria aprovechó para dar una nueva redacción al pacto de vencimiento anticipado y de interés de demora al ajustarlo a la nueva reglamentación legal, dado el carácter abusivo de los pactos originales.



CUARTO . Efectos de la nulidad por abusivas de las estipulaciones de asunción de los gastos .

Para dar respuesta a las defensas que en este punto alegó la demanda no examinadas pro la sentencia del Juzgado Primera Instancia, debemos traer a colación, en primer lugar, como dijimos en la citada sentencia de 21/11/2017 que la legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto en cuanto trae causa de un pacto que es nulo de pleno derecho y absoluto que no produce efectos ( artículo 83 Texto Refundido de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios; en adelante TR-LGDCU ).

En segundo lugar en cuanto a los conceptos de gastos pedidos en la demanda, se deslindan y se trae la fundamentación jurídica del Tribunal Supremo en las sentencias de 23/1/2018 y 28/5/2019 a) Respecto a gasto de notaria "En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." b) Gastos de Registro El Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 23/1/2013 dice: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir(c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos aquien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." c) Respecto a gasto de gestoría.

"En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ."

QUINTO . Cuantificación de las cantidades a reintegrar.

Aplicando los criterios expuestos supra se procede a deslindar cada escritura pública 5.1) Escritura pública de 14/10/1997 Consta aportado como documento 7 el documento librado por la gestoría que menciona a la entidad bancaria que otorgó el crédito (Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona), el notario, número de protocolo y fecha, totalmente coincidentes con la escritura pública (doc. 3).

Siguiendo los criterios expuestos supra dado que solo consta el importe total por notaria, debe ser reembolsado su mitad, por lo que asciende a 226,42 euros.

El importe de registro ha de ser otorgado en su totalidad 118,26 euros y la mitad de gestoría 75,13 euros.

5.2) Respecto a escritura pública de 14/1/2008 Teniendo presente la factura de notario (Documento 8) por importe total de 582,25 euros y repartiendo por mitad los gastos e imputando a la demandada de forma exclusivo el importe de copia autorizada y al actora el de copia simple, nos da un resultado de 295,63 euros.

El importe de Registro es a la vista de la factura del documento 9 es de 170,07 euros.

De gestoría a la vista de la factura -documento 10- de 257,95 euros se otorga la mitad ascendente a 128,97 euros.

5.3) Escritura pública de 28/72016 De Notaria /Documento 11) en aplicación de igual criterio la cantidad a reintegrar es de 171,55 De Registro dada la factura (documento doce por 258,25 euros) y concurriendo mas partidas que la mera novación la Sala va a fijar la mitad de tal importe 129,12 De la factura de Gestoría (documento 13) 77,25 euros.

En conclusión el importe que debe reintegrar la entidad bancaria asciende a 1392,40 euros pero vinculado el Tribunal por el principio dispositivo y de rogación como la propia demandante interesa que de esa cantidad ella debe percibir el 50% (Hecho Segundo de la demanda) deber reducirse a 696,2 euros.

Todas estas cantidades como viene sentando esta Sección Novena desde la sentencia de 7/2/2018 con un criterio ratificado por el Tribunal Supremo en sentencias de 19/12/2018 y 23/1/2019 los intereses a devengar son desde la fecha de cada abono hasta su completo pago.



SEXTO . Dado que la demanda se estima sustancialmente pues se acoge a nulidad por cada una de las tres escrituras publicas, y también se estima la acción de restitución en todos y cada uno de los tres conceptos pedidos, si bien se produce una reducción de cuantía en aras a criterios jurisprudenciales que no estaban vigentes cuando se interpuso la demanda, amen de que la entidad demandada fue requerida previamente y cuya defensa hs sido rechazada totalmente, la mera rebaja de tales cantidades no resta a que desde el punto cualitativo y cuantitativo la demanda sea ha estimado y por tanto las costas de la instancia se impone a la parte demandada.

La estimación del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Lec .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17/10/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario n.º 4354/ 2017, revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Declaramos nulas por abusivas la cláusula quinta de asunción de gastos habido en las escrituras públicas de crédito con garantía hipotecaria suscritas entre litigantes en fecha de 14/10/1997 y de 10/1/2008 y estipulación séptima en la escritura pública de modificación del crédito con garantía hipotecaria anterior suscrita en 28/7/2016, quedando expulsadas de los mentados contratos.

2º) Condenamos a la entidad CAIXABANK SA a reintegrar a la actora la cantidad de 696,2 euros que devengará el interés legal desde el abono de las facturas hasta su completo pago.

3º) Se imponen a la demandada las costas procesales causadas en la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.