Sentencia CIVIL Nº 1066/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 384/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 384 (M-372) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2073/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 1066/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de
los de Alicante con el número 2073/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador José
Cecilio Castillo González y dirigida por el Letrado Dª. María Yolanda López Casero de la Torre; y como parte
apelada los demandantes, Dª. Sandra y D. Rafael , representados en este Tribunal por el Procurador D. Vicente
Giménez Viudes y dirigidos por el Letrado Dª. Vanesa Ruiz Aranda, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2073/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por D. Rafael y DÑA. Sandra representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra.GIMENEZ VIUDES, contra BANCO BMN, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas la estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 6ª), y la relativa al interés moratorio, (estipulación 7ª), previstas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 23-Jul.-14, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL DOSCIENTOS CATORCE EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS, (1.214, 16 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 18 de marzo de 2019 donde fue formado el Rollo número 384/M-372/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de gastos e interés moratorio (cláusulas sexta y séptima) contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de julio de 2014, condenando a la entidad prestamista a reintegrar a los actores 1.214, 16 euros correspondientes de aranceles de notaría, registro y factura de gestoría.

En desacuerdo con dicha resolución, formula recurso de apelación la entidad prestamista Bankia que alega, en primer lugar, la cancelación del préstamo y la consiguiente imposibilidad de declaración de nulidad de su cláusula quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario, sustentando su argumento en una amplia cita jurisprudencial.

Y en relación al fondo, plantea primero, que la Sentencia de instancia no se ajusta a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/89 en relación a los artículos 82.1 y 89.3 TRLCU, denunciando además infracción del art. 217.2 LEC al ser la carga de probar quien solicitó el servicio, es decir, la parte actora; plantea en segundo lugar, respecto de los gastos notariales, vulneración de la norma 8ª del Anexo II del arancel de los Registradores en relación a los art. 217.2 y 218.2 LEC y 120.3 CE; plantea en tercer lugar, respecto de los gastos de gestoría, que la Sentencia de instancia no se ajusta a los art. 217.2 y 281.3 LEC dado que las gestiones para el otorgamiento de la escritura, inscripción registral y pago del IAJD no fueron realizadas por la entidad Bankia sino por una gestoría ajena a la misma, añadiendo en alegación adicional que el inciso de la cláusula relativo a su asunción por el prestarario no es abusivo ni vulnera lo dispuesto en el apartado e) del art. 82.4 TRLCU y en la cláusula general del art. 82.1 del mismo texto legal; plantea en cuarto lugar errónea aplicación del art. 1303 CC en cuanto al momento del pago de los intereses desde el pago hecho por la parte prestataria; y finaliza el recurso alegando improcedencia de la imposición de las costas a Bankia en virtur del art. 394.1 y 2 LEC por las serias dudas de derecho respecto de la atribución de los gastos originados por la formalización de préstamo hipotecario.



SEGUNDO.- En relación al planteamiento inicial relativo a la imposibilidad -inexistencia- de ejercicio de acción tras la cancelación del préstamo.

Es doctrina del Tribunal Supremo (que conoce el apelante a la vista de la argumentación contenida en su alegación o motivo tercero) que el régimen de nulidad en los casos de abusividad es el de pleno derecho y que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es insubsanable, no permitiendo la convalidación del contrato.

En efecto, dice la STS 558/2017, de 16 de octubre que ' Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Por tanto y como consecuencia de la declaración de nulidad, y en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, procede la restitución de las cosas que se recibieron por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se declara.

Por ello el efecto derivado de la nulidad la entidad demandada es que ésta debe ser condenada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo sin límite de tiempo, lo que es efecto claramente deducible no solo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho sino desde luego de la doctrina del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, señala que: 'Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013' (apart 72) .

Y añade: 'De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).' (Apart 73) .

Por tanto los efectos de la cancelación del préstamo sobre el interés tutelable y el objeto del proceso exige, primero, reiterar la doctrina de la imprescribilidad de la acción de nulidad de pleno derecho que afecta a los casos de abusividad y al principio del interés legítimo de la parte cuando se ejercita una acción no meramente testimonial sino con efectos vinculados, tanto económicos como de otra índole, lo que deriva en la apreciación del interés protegible de la parte demandante en la formulación de la demanda para la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo dado que tiene derecho a ser reintegrado en los importes que en su caso hubieran sido indebidamente cobrados por la entidad en aplicación de la cláusula en cuestión.

En efecto, hay interés legítimo en un caso quienes se encuentran en una situación jurídica individualizada, distinta de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión y la estimación de la pretensión produce un beneficio o evita un perjuicio a la persona que lo interpone, lo que en el caso, resulta más que evidente.

Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución, la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos.

Concretamente, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo.

Así, el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que ' [S]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley '.

Y el art. 10 párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser ' parte legítima ' a ' quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso '.

Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legítimo cuya protección se impetra del órgano judicial.

Y como la parte demandante ha solicitado, acumuladamente, la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cabe afirmar la persistencia de un interés legítimo, circunscrito a la pretensión pecuniaria.

El motivo queda por ello desestimado.



TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión, examinaremos en primer lugar la regularidad de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos dado que se pone en cuestión con distintos argumentos por la parte apelante al formular sus planteamientos sobre los gastos en concreto.

Pues bien, hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas, la cuestión no se traduce en una valoración abstracta sino en la constatación del contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes del que derive, sobre la base de inexistencia de prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, unas determinadas conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que por cierto hace referencia el apelante en su siguiente motivo.

Dicho lo cual hemos se señalar que si no hay ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusula, afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula y su contenido es una afirmación meramente voluntarista pues se niega por el prestatario y quien debía probar lo contrario, el banco, no lo hace. Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.

Lo cierto es que estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero- sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero- o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Pero no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones del art. 80. Tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.

No es cierto que la buena fe contractual esté vinculada a la honradez. La buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

En el caso no hay costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía, que se efectúa cuando menos en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni desde luego se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco- fuente de derecho.

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato. Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Hay que insistir en que desvincular, en mayor o menor medida, a la entidad bancaria del interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

La necesidad de un sistema financiero que adquiere interés público -de ahí que sea intervenido- en absoluto permite concluir que desaparezca como factor de supervivencia en él el criterio de la demanda y de la oferta como factor propiamente mercantil. De hecho, es en función de ese criterio en base al cual se ajusta la actuación de cada operador en el mercado crediticio con una finalidad palmaria, la de ganar una posición de mercado traducida en una cuota del mismo a cuyos efectos actúan comercialmente ofertando y promoviendo de forma directa sus productos a través de los correspondientes medios publicitarios para atraer hacia sus productos a los usuarios del sistema, haciendo sin duda importes esfuerzos económicos en tal actividad.

Consecuentemente debemos rechazar el presupuesto del interés único o predominante -o preponderante si se prefiere- como factor desencadenante del negocio jurídico en que consiste el préstamo hipotecario en el que en realidad, como resulta del iter negocial que desencadena el negocio propiamente dicho, hay interés compartido entre el que lo solicita y, desde luego, y cuando menos en igual intensidad, en el que lo concede.

Y si hay en la contratación de préstamos hipotecarios por parte de las entidades crediticias un hecho notorio es que tal actividad se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/ CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Y lo cierto es que en el caso, ninguna prueba se ha aportado sobre la negociación individualizada con el demandante sobre, desde luego, la cláusula quinta relativa a los gastos.

Recientemente, la STS 24/2018, de 17 de enero, con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril, ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación, señalando lo siguiente: ' En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición.

Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que no es notorio que hubiera negociación con el actor tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello lo que, por cierto, es cuestión distinta a la información sobre el contenido de las cláusulas condiciones generales de la contratación (que en absoluto salva, como hemos visto, la intervención del Notario -STS 43/20018, de 29 de enero-) y por tanto la conclusión que alcanzamos es que la cláusula quinta del contrato de préstamo, sobre gastos, es sin duda una condición general de la contratación sustentada en la predisposición e imposición por la parte profesional del contrato, carácter al que por cierto, se refiere la STS ut supra cuando elabora un concepto amplio de 'imposición' al señalar que ' La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la 'imposición' para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del 'suelo' para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado.

Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia.'.

Conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.'.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan.

(...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013).

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo, que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12-, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Es por ello que merece un pronunciamiento positivo la nulidad de la cláusula, no desde la perspectiva de su aplicabilidad sino desde el marco de la existencia contractual misma de la cláusula y, por consiguiente, de un pronunciamiento autónomo en la parte dispositiva de la Sentencia en relación a la pretensión así deducida en la demanda sin perjuicio de las consecuencias o efectos de la nulidad que, por venir determinados por otros factores, en ocasiones normativos, no han de ser, necesariamente, los de su absoluta e indiscriminada retroactividad como veremos.

Como dice la STS 148/2018, de 15 de marzo: ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

El motivo queda, en consecuencia, desestimado.



TERCERO.- Por lo que hace en concreto a los gastos, se refiere en primer lugar la entidad recurrente, una vez tratado el concepto de nulidad de la cláusula como tal, a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario por las razones ya expuestas en su recurso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos notariales.



QUINTO.- En relación a los gastos de gestoría también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno para constituir todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos de gestoría o gestión.

Dice el Tribunal al respecto que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de es ta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Procede por tanto modificar el criterio de la instancia en relación al gasto por gestión.



SEXTO.- En relación al art 1303 CC y el pago de intereses legales desde la fecha de abonos y no desde la reclamación judicial, debemos traer a colación la STS 716/2016, de 30 de noviembre, que trata el tema relativo a los intereses adeudados por aplicación del art. 1303 CC -nulidad de negocio jurídico.

Dice esta resolución que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.'. Y añade: ' hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'.

Y es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (...)Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia -que justifica en relación a la jurisprudencia que cita y a la que igualmente nos remitimos- que el motivo carece de fundamento jurídico pues los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

Procede por todo ello desestimar igualmente el motivo.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398 LEC- No procede sin embargo modificar el criterio de la instancia ya que, a la vista de la jurisprudencia citada y la posición sobre las distintas cuestiones de este Tribunal, que ha sido constante y reiterada en cuanto a la imposición de los gastos a la entidad prestamista, no puede estimarse que hubieran dudas de derecho que justifiquen una decisión en materia de costas que cuestione a la postre el principio de no vinculación contenido en la Directiva 93/13/CEE.

Es por ello que rechazamos el último motivo de apelación, confirmando el criterio de imposición de costas de la instancia.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador José Cecilio Castillo González, contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se fija el importe que debe reintegrar la entidad por razón de la cláusula de gastos en el importe de 701, 96 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-