Sentencia CIVIL Nº 1067/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 346/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 346/2018
Autos de: Juicio Ordinario 34/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CÓRDOBA
SENTENCIA nº 1067/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Magistrados:
D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
D. Fernando Caballero García.
En Córdoba, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 34/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de Dª Cristina , representada por el Procurador
SRA. PALMA HERRERA y asistida del Letrado SRA. BERNAL CARMONA, contra CAIXABANK, S.A., representada
por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SR. LÓPEZ ORTIZ, habiendo sido en esta alzada
parte apelante CAIXABANK, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 19 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 34/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Palma, en nombre y representación de Dª Cristina frente a LA CAIXA y, en consecuencia: 1. Se acuerda declarar la abusividad de la CLÁUSULA CUARTA del contrato (comisión de apertura y comisión de reclamación de posiciones deudoras), condenando a la demandada a tenerla por no puesta y a restituir a la actora la suma de 500 euros por la comisión de apertura abonada, más los intereses legales y procesales correspondientes.

2. Se acuerda declarar la nulidad por abusividad de la CLÁUSULA QUINTA, gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (1.438,96 EUROS) por dichos conceptos, más los intereses legales y procesales correspondientes.

3. Se declara la nulidad por abusividad de la CLÁUSULA SEXTA del contrato, intereses de demora, condenando a la demandada a tenerla por no puesta.

4. Se declara la nulidad por abusividad de la CLÁUSULA SEXTA BIS, vencimiento anticipado, condenando a la demandada a tenerla por no puesta.

5. Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, S.A.

en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 20 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 34/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. La citada resolución declara la nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con imposición de costas a la demandada, si bien el recurso se limita a la cláusula de gastos, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 1.438,96 euros, que se corresponden la totalidad de los gastos de Notaría (849,67.-€), Registro (357,54.-€) y Gestoría (231,96).



SEGUNDO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.

El primer párrafo de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario indica 'PACTO

QUINTO: Gastos a cargo de la parte deudora. Serán de cuenta de la PARTE DEUDORA los siguientes gastos: Tasación. Gastos de tasación del inmueble hipotecado.

Gastos de Gestoria y Tramitación. Gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos, derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y su cancelación tengan acceso a Registro (incluidos los gastos por carta de pago total o parcial) Notaría y Registro. Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

Impuestos. Actos jurídicos Documentados u otros tributos derivados de esta operación que a la PARTE DEUDORA le corresponda abonar por su condición de sujeto pasivo'.

Como vemos, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (vigente cuando se celebró el negocio jurídico cuestionado) exige que 'los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, y de concesión de crédito y préstamo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos: (...) Las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe de tales conceptos'.

En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula, por lo que el recurso se desestima en este punto.



TERCERO: CONSECUENCIAS DE LA NULIDad.

Como se dijo anteriormente, la sentencia recurrida acuerda la devolución de los gastos de gestoría, notaría y registro de la propiedad, negando la devolución de los relativos al ITPAJD, al entender que legalmente corresponden al prestatario. La recurrente cuestiona la condena a dicha devolución.

En cuanto a los gastos notariales, y habiéndose declarado la nulidad de la cláusula antes indicada, hay que acudir a las disposiciones sobre la materia que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Al analizar los gastos notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019.

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas siguen dicho criterio, 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad', mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presenta una factura con diversos conceptos.

La parte actora presentó una factura emitidas por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos: a.- 'documentos de cuantía' (17540 euros) y 'folios de matriz-' (22237 euros). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria deberá devolver la suma de 19888 euros.

b.- 'petición de nota' (1500), 'presentación telemática' (1500) y 'obtención certificado catastral' (2000). Dada su vinculación con la inscripción, deben soportadas por el prestamista, siguiendo el mismo criterio que respecto de los gastos del Registro de la Propiedad, lo que supone 50 euros.

c.- 'Copia autorizada' (7813 euros), 'copias simples' (7392 euros) y 'copia electrónica' (7813). Estos conceptos no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente al coste de la copia quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición.

En la factura del notario debería venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados.

Por último, al consumidor se le ha cargado en concepto de IVA una cantidad indebida, pues se aplica sobre unos conceptos a los que no debería de haber hecho frente, tal y como se ha expuesto. En este caso, la factura aportada no permite determinar cuales son los conceptos que integran la base imponible del IVA, al no especificar la misma. Sobre este punto debe aplicarse el mismo criterio antes expuesto sobre la falta de concreción de la factura, deficiencia a la que debe hacer frente la entidad bancaria y no el consumidor, por lo que la demandada debe devolver la suma de 14573 euros.

En consecuencia, el banco debe proceder a la devolución de 47907 euros.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este punto, lo que implica que la recurrente debe proceder a la devolución de 35754 euros.

En cuanto a los gastos de gestoría, la sentencia de instancia condena a la entidad bancaria a la devolución de los mismos en su totalidad Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En este caso, la sentencia de instancia (condena a 23196 euros) no sigue ese criterio, por lo que debe ser revocada, de modo que la demandada solo abone la mitad: 11598 euros.

La suma de todos los conceptos objeto de devolución asciende a 95259 euros.



CUARTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

La sentencia de instancia indica en su fundamento de derecho sexto: 'respecto de las costas, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, condenando a la demandada a su abono'. Si se confronta el suplico de la demanda con el fallo, es evidente que la estimación no hay sido total, por lo que debe entenderse que la Juzgadora se refería a una estimación sustancial.

Según nuestra Jurisprudencia, la doctrina de la estimación sustancial se aplica en los supuestos de 'cuasi- vencimiento', es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido se pronuncia la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 63062/2006), cuando afirma que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad'. El mismo criterio sigue la STS de 21 de diciembre de 2006 (LA LEY 175840/2006).

Dicha doctrina no resulta aplicable al caso que nos ocupa. En la demanda se ejercitaban las siguientes pretensiones: nulidad de determinadas cláusulas: comisión de apertura, gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, así como la devolución de cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de ello. Se ha estimado la pretensión de nulidad de las cláusulas, que tiene un carácter instrumental respecto de la segunda, en la que se concentra el verdadero interés de la parte actora. En cuanto a la segunda, la diferencia entre lo pedido (3.61275 euros) y lo concedido en la sentencia (1.45259 euros) no es, desde luego, mínima, puesto sólo se condenó al 4020 % de lo pretendido. Con estos datos, no puede hablarse de estimación sustancial, por lo que el recurso debe ser estimado.



QUINTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 34/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes apartados del fallo: a) el apartado 2 en lo relativo al importe de la condena dineraria, que se fija en la suma de 95259 euros, y b) el apartado 5, de modo que cada parte pagará sus propias costas de la instancia y las comunes por mitad. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.