Sentencia CIVIL Nº 1069/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 451/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 451 (M-437) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1599/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 1069/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dos de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 1599/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Caja Sur Banco SAU, representada en este Tribunal por el Procurador
Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno; y como parte apelada la
demandante, Dª. Reyes , representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigida por
el Letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1599/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 25 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por DÑA. Reyes representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra CAJASUR BANCO S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas la estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), y la relativa al vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.bis), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 20/11/2006, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas.

Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS, (3.250, 38 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 29 de marzo de 2019 donde fue formado el Rollo número 451/M-437/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, entre otras, la cláusula de gastos -quinta- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha 20 de noviembre de 2006, condenando a Cajasur Banco SA a reintegrar a la parte demandante el importe de 3.250, 38 euros por los gastos de notaría, registro, tasación e IAJD.

En desacuerdo con la sentencia de instancia, formula recurso la entidad prestamista que plantea, en primer lugar, la improcedente declaración de nulidad y repercusión completa de los gastos notariales y registrales por vulneración del Anexo II del RD 1426 y 1427 de 1989, en segundo lugar, la improcedente declaración de nulidad y repercusión a la entidad prestamista de los gastos de gestoría -si bien no hay reclamación ni condena por este concepto-, en tercer lugar, improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos de IAJD, en cuarto lugar, improcedente nulidad y repercusión de los gastos de tasación, concluyendo el recurso con la improcedente condena en costas y en su caso, concurrencia de dudas de derecho.

Analizaremos por separado las cuestiones diversas que plantea la recurrente.



SEGUNDO.- Por lo que hace en concreto a los gastos, se refiere en primer lugar la entidad recurrente, una vez tratado el concepto de nulidad de la cláusula como tal, a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario en el 50% por las razones ya expuestas en su recurso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos notariales.



TERCERO.- En relación a los gastos de gestoría, aunque también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno para constituir todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir, es lo cierto que no hay pronunciamiento condenatorio en la Sentencia, no habiéndose de hecho solicitado importe alguno por este concepto, en modo tal que no procede efectuar pronunciamiento alguno conforme a la jurisprudencia de referencia.



CUARTO.- En cuanto al IAJD.

Lo cierto es que no coincide nuestra posición sobre el tema con el argumento de la Sentencia de instancia, si bien lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Doctrina que conviene recordar, ha confirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero. Consecuentemente, al no seguir la Sentencia de instancia el criterio que hemos expuesto, hemos de estimar el motivo formulado en el sentido de entender no procedente, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta, claramente abusiva por los argumentos contenidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 sobre la atribución genérica, indiscriminada de gastos al prestario, el reintegro de la suma abonada por tal concepto pues como es evidente, nuestro argumento en relación al impuesto descrito se sustenta en la legalidad del sujeto pasivo y su atribución al prestatario tal cual acaba de confirmar la doctrina del Tribunal Supremo.

El motivo queda en consecuencia estimado.



QUINTO.- En relación a los gastos de tasación.

Respecto de los gastos por tasación inmueble, nuestra posición también está predeterminada y es, en este caso, favorable a la del prestamista hoy recurrente.

En efecto, hemos dicho al respecto: ' En relación con los gastos de tasación del inmueble su imputación al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'.

- SAP Alicante, Secc 8ª, 477/17, de 13 de noviembre-.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe su imposición a ninguno de los litigantes apelante - art 398 LEC-, no siendo procedente modificar el criterio de imposición de costas de la instancia ya que, como hemos dicho en diversas ocasiones este Tribunal, cuando la pretensión relativa a la devolución del importe del IAJD decae, ello afecta, en atención al importe, a la estimación de la demanda salvo en los casos en los que las pretensiones sean múltiples con diferentes efectos y todas ellas hayan sido estimadas, ya que en estos casos, el elemento cuantitativo de una de las pretensiones en el nivel económico de que se trata, no es tan relevante como para relegar a un segundo plano la consecución del éxito en el conjunto de pretensiones.

En efecto, la cuestión radica por tanto en determinar si estamos, no obstante tal pronunciamiento desestimatorio, ante una estimación sustancial o parcial, habiendo señalado la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda cuando lo relevante, por el conjunto de pretensiones, no es lo medible sino lo declarado, entre otros supuestos, cuando se solicita la nulidad de una pluralidad de cláusulas contractuales con diversos efectos que logran la estimación favorable del tribunal, casos en que se priva de relevancia a la existencia de una diferencia, que siempre es relativa entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de una de las pretensiones deducidas, pues en este caso se patentiza que la demanda no fue desproporcionada.

En el caso, el pronunciamiento de la instancia declara la nulidad de una pluralidad de cláusulas con sus efectos a salvo de una de ellas, la de gastos, en cuanto a los efectos. Pero la comparación entre lo perdido y lo obtenido es tan desigual a favor de lo obtenido que debe considerarse que estamos ante una estimación sustancial de la demanda, razón por la que desestimamos el motivo y confirmamos en este aspecto la Sentencia de instancia por más que el importe económico a reintegrar por razón de la nulidad de la cláusula de gastos se haya visto reducida de manera notable, no apreciándose además dudas de derecho pues, como se ha explicado a lo largo de la Sentencia, bien por la doctrina del Tribunal Supremo, bien por la de este Tribunal, la decisión sobre el fondo está claramente conformada en cuanto a la doctrina que la sostiene.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede reintegrar a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación recurso entablado por la parte demandada, la entidad Caja Sur Banco SAU, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz, contra la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se fija el importe que debe reintegrar la entidad por razón de la cláusula de gastos en el importe de 534, 08 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-