Sentencia CIVIL Nº 1077/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 545/2020 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000545/2020

NIG: 3802342120170009949

Resolución:Sentencia 001077/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002736/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Bernarda; Procurador: Taidia Orihuela Quintero

Apelante: BANCO SANTANDER SA; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou

SENTENCIA

SALA: Ilmas. Sras.:

Presidenta:

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

Doña Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de noviembre de 2021.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna, en los autos nº 2736/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por Doña Bernarda, representada por la Procuradora Doña Taidia Orihuela Quintero y dirigida por la Abogada Doña Idaira Martín Pérez, contra la entidad mercantil Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Abogado Don Javier Ortega Pérez; ha pronunciado, en nombre de S.M., EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Doña Pilar Olmedo López, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, en cuyo fallo o parte dispositiva se acuerda, literalmente, lo siguiente:

«Estimo la demanda presentada por el Procurador D.ª Taida Orihuela Quintero en nombre y representación de D. Bernarda y declare la nulidad de las siguientes estipulaciones recogidas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha de 25 de septiembre de 2001:

1. a- La cláusula Tercera Bis. en lo relativo a estipular el redondeo al alza a la hora del cálculo del interés del préstamo.

1. b- La cláusula cuarta, en lo relativo a la comisión de cobro por posición deudora de 15,01 EUROS.

1. C- La cláusula decimocuarta, en la que se regula la cesión del crédito sin notificación.

Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones recogidas en el contrato de ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 5 de septiembre de 2005:

La cláusula quinta, de forma parcial en lo relativo a la comisión de cobro por posición deudora de 28 EUROS, sin condenar a la entidad a la restitución de ningún importe.

La cláusula sexta, en la que se fija un interés de demora de 10 puntos por encima del vigente en cada momento, sin condenar a la entidad a la restitución de ningún importe

Se desestima la petición de nulidad de la cláusula cuarta en lo que respecta a la fórmula 365/360.

Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones recogidas en el contrato de ampliación de préstamo hipotecario de fecha de 29 de enero de 2014:

La cláusula segunda C), en la que se fija un interés moratorio de 10 puntos por encima del vigente, sin condenar a la entidad a la restitución de ningún importe

Como efecto de la declaración de nulidad, condene a la entidad financiera demandada a eliminar las referidas condiciones generales entendiéndose por no puestas, como si nunca hubiesen tenido efectos con la producción de los efectos restitutorios siguientes:

Respecto de la cláusula de redondeo al alza, condeno a la demandada a la devolución a la demandante de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de dicha cláusula, dejándose de aplicar el redondeo al alza, calculándose en ejecución de Sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la demandante en caso de que la cláusula nula nunca hubiese existido, y a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine, recalculando de forma efectiva el cuadro de amortización desde su constitución, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de EURIBOR más el diferencial pactado.

Declaro la nulidad de la cláusula que regula la imposición de gastos y trabutos a cargo del prestatario de las referidas escrituras sin ningún efecto restitutorio.

Condenar a la demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos, de las cantidades indebidamente cobradas, conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC.

Todo ello sin expresa condena en costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que se fundaba, dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación procesal de la parte actora presentó escrito oponiéndose al mencionado recurso e impugnando al mismo tiempo la referida sentencia en lo que le resultaba desfavorable, impugnación de la que en esta alzada, subsanado el trámite no seguido en la precedente instancia, se dio traslado a la parte demandada a los efectos prevenidos en el artículo 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parte que dejó precluir el plazo sin haberlo verificado.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de noviembre del año en curso, 2021, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda y, en los términos y con los efectos concretamente fijados en su parte dispositiva, transcrita en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, declara la nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de septiembre de 2001, referidas al redondeo al alza para el cálculo del interés del préstamo y a la comisión de cobro por posición deudora de 15,01 euros, a la cesión del crédito sin notificación; también, en cuanto al contrato de ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de septiembre de 2005, declara la nulidad de las cláusulas referidas a la comisión de cobro por posición deudora de 28 euros y al interés de demora de 10 puntos por encima del vigente en cada momento; y respecto al contrato de ampliación del préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 2014, declara la nulidad de la cláusula que fija un interés moratorio de 10 puntos por encima del vigente; asimismo declara nula la cláusula reguladora de la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario contenida en los citados contratos; y condena a la demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos, de las cantidades indebidamente cobradas, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; todo ello sin expresa imposición de las costas de esa primera instancia. Frente a ella se alza en apelación la parte demandada, impugnándola la actora en lo que le resulta desfavorable.

La entidad bancaria demandada pretende la revocación parcial de la aludida sentencia en lo relativo a los pronunciamientos que declaran la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, a la cesión del crédito sin notificación, así como la que impone el pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades, instando la revocación de tales pronunciamientos y la íntegra desestimación de la demanda respecto de ella, con expresa condena en costas. Como motivos del recurso aduce su discrepancia con dicha sentencia en los extremos impugnados, desarrollando con detalle los argumentos en los que sustenta esta pretensión revocatoria. Básicamente, sostiene la validez y licitud de la cláusula sobre comisiones por reclamación de posiciones deudoras, por responder a servicios efectivamente prestados por dicha entidad, e indica que forma parte del precio del préstamo suscrito junto con el tipo de interés remuneratorio, tratándose de un elemento esencial sobre el que las partes negocian. Añade que dicha comisión se prevé en la satisfacción del mutuo interés de las partes y no en el exclusivo del prestamista, siendo su cuantía plenamente proporcional, refiriendo su claridad y transparencia y negando que sea abusiva. Respecto de la cláusula relativa a la cesión del crédito sin notificación, aduce que ha sido expresamente admitida por el legislador cuando cumple los requisitos exigidos, que no merma las garantías que el prestatario tiene como consumidor y no hace más gravosa su obligación, aun cuando se hubiere transmitido la hipoteca, lo que aquí no ha ocurrido. Y afirma la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades, señalando que para determinar si procede o no dicho pago deberá tenerse en cuenta la buena o mala fe de las partes, afirmando haber actuado de buena fe mientras que la actora lo habría hecho de mala fe, en atención al largo periodo de tiempo transcurrido -diecisiete años- sin haber puesto objeción alguna hasta la presentación de la demanda iniciadora de esta litis.

La impugnación de la parte actora se circunscribe a los pronunciamientos sobre imposición de los efectos restitutorios tanto de la comisión declarada nula, de la reclamación de posiciones deudoras, como la del interés moratorio y de los gastos por la acreditación del gasto de notaría por importe de 155,72 euros (en realidad se trata de los del Registro, conforme a la documentación por ella aportada), así como sobre la no imposición de costas a esta última parte citada, solicitando finalmente dicha actora apelada e impugnante la revocación parcial de la sentencia apelada y que se estimen sus pretensiones sobre tales extremos, reputando sustancial la estimación de la demanda, confirmándose la sentencia en todo lo demás, con condena en costas a la parte apelante por mala fe y temeridad y con cuanto más fuese procedente en Derecho. En lo que concierne a su oposición al recurso de la parte demandada, expone los antecedentes que considera relevantes y entiende que los motivos del recurso se oponen a la jurisprudencia existente sobre las cuestiones en él suscitadas, siendo además procedente la imposición de los intereses legales atacada por la apelante a tenor, fundamentalmente, de la falta de respuesta de la misma al requerimiento previo extrajudicial que dicha actora le efectuó; y reseña las sentencias que considera relevantes en apoyo de su postura opositora. Los motivos de su impugnación, respecto de los que esgrime los argumentos que estima oportunos en defensa de sus intereses, son los siguientes: 1) los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y a los de aplicación del tipo de interés moratorio de 10 puntos por encima del vigente, sosteniendo que la carga probatoria sobre tales extremos incumbe a la entidad bancaria demandada, habiéndose dejado siempre su cálculo para la fase de ejecución de sentencia; 2) los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, reputando errónea la valoración de la prueba, al obrar en autos una factura de gasto de notaría (sic) por importe de 155,72 euros; y 3) la no condena en costas, por considerar la aquí impugnante que es injusta y contraria a Derecho, al haberse desestimado solo una de las nulidades por esa parte pretendidas (la atinente a la fórmula 365/360), de modo que la demanda se habría estimado sustancialmente, reiterando la previa remisión a la entidad demandada de un requerimiento extrajudicial para intentar una solución amistosa del problema, al que esta última hizo omiso.

SEGUNDO. - 1. Comenzando, por razones de orden lógico, por el examen y decisión del recurso interpuesto por la entidad demandada, referido, en primer lugar, a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ha de indicarse que la cláusula cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de septiembre de 2001, establece que 'El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de DOS MIL QUINIENTAS Pesetas (2.500) equivalente a QUINCE Euros y TRES Céntimos (15,03) a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada', y la cláusula quinta contenida en la escritura pública de ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de septiembre de 2005, sobre esa misma comisión, indica que 'El BANCO percibirá, en el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTIOCHO EUROS (28€) a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada.'

La revisión de lo actuado en esta alzada, tal como previenen los artículos 456 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conduce a esta Sala a concluir que el motivo examinado no puede tener favorable acogida, debiendo confirmarse la sentencia recurrida en lo que al pronunciamiento impugnado se refiere, pues lo establecido en el fundamento de derecho primero de dicha resolución no ha quedado desvirtuado por las alegaciones o motivos esgrimidos sobre tal cuestión por la aludida apelante. En efecto, el expresado fundamento de derecho (en concreto, respecto a la escritura del año 2001, el apartado 1 referido a la misma, en su párrafo cuarto; y en cuanto a la de 2005, el párrafo tercero del apartado 1 referido a la misma) se ajusta al criterio establecido en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, n.º 566/2019, recurso 725/2017, que establece: «CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.».

Y ponderando en esta alzada el conjunto de circunstancias relacionadas con la celebración del contrato de autos, no hay prueba alguna de que la entidad financiera hubiera comunicado a la prestataria, consumidora, los elementos suficientes para que pudiera adquirir conocimiento del contenido y del funcionamiento de las cláusulas que le imponen el pago de la discutida comisión y de su función dentro del contrato; no consta que tales cláusulas hubieran sido objeto de negociación individualizada y, en cuanto a su contenido, si bien aparecen redactadas en términos inteligibles respecto a la cantidad que debía asumir la prestataria (inicialmente 15,03 euros y, en el año 2005, 28 euros), lo cierto es que no constan en ellas claramente definidos cuáles sean los servicios prestados que se corresponden con el cobro de la comisión, ni la entidad bancaria demandada, ahora apelante, ha demostrado, pese a incumbirle, que esa comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

2. Tampoco puede acogerse el motivo referido a la cesión de créditos, por lo ya expuesto sobre la cláusula decimocuarta en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, plenamente acorde con el criterio de esta misma Sección 4ª, recogido, entre otras, en la sentencia de 17 de febrero de 2020, n.º 155/2020, recurso 612/2018, que establece: «SEXTO. Cesión del préstamo. Como señala la AP Las Palmas, sentencia secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (citando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009, sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005) dicha estipulación '... ha sido considerada abusiva, porque '[l]a renuncia anticipada a la notificación en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario . El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión(en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'. En idéntico sentido, entre otras muchas, AP Madrid, sec. 28ª, S 10-06-2019, nº 297/2019, rec. 680/2017.».

Y en este mismo sentido, más recientemente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, Sección 28, Civil, de 29 de diciembre de 2020, nº 2613/2020, recurso 1142/2019, recuerda: «SEPTIMO.- CESIÓN DE CRÉDITO

Ambas partes se refieren en su recurso a esta cláusula, pero sorprende que lo haga la entidad demandada pues la decisión de la Juez a quo fue no declarar la nulidad de la misma, por lo que la entidad bancaria carece de gravamen o perjuicio para recurrir.

Si analizaremos la cláusula porque es impugnada por quien se ve perjudicado por la decisión de la Juez a quo, los actores,

La cláusula en cuestión reza lo siguiente: 'UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho'.

Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 'Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión.

Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

A partir de aquí, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que en este punto se estima el recurso de apelación de los actores y se declara la nulidad de dicha cláusula.».

3. Es asimismo improsperable la alegación atinente a los intereses legales, acomodándose la sentencia recurrida al criterio de esta Sección 4ª recogido, entre otras en la sentencia de 17 de mayo de 2021, nº 504/2021, recurso 1276/2019, en los siguientes términos: «TERCERO.- Respecto de los efectos e intereses legales de las cantidades, la misma STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula controvertida se ha de ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en aquella sentencia, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).». Y en igual sentido la sentencia de esta Sección 4ª de 20 de abril de 2021, nº 378/2021, recurso 1122/2019.

TERCERO.- Pasando a conocer de las cuestiones suscitadas con motivo de la impugnación parcial de la parte actora, referidas a la no acreditación del importe de los gastos que se reclaman, en concreto, la restitución de la comisión declarada nula, de reclamación de posiciones deudoras, del interés moratorio y de los gastos de notaría -como ya se ha indicado, en realidad la documentación aportada corresponde al abono de la cantidad de 155,72 euros, por gastos de Registro de la Propiedad, así como a la imposición de costas de la primera instancia, debe adelantarse la procedencia del éxito parcial de tal impugnación, por las razones que seguidamente se exponen.

1. En lo concerniente a los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras (respectivas cláusulas cuartas de la escritura de fecha 25 de septiembre de 2001 y de 5 de septiembre de 2005) y de la aplicación del tipo de interés moratorio 10 punto por encima del vigente (respectivamente recogido en las escrituras de 5 de septiembre de 2005 y de 29 de enero de 2014), debe mantenerse el criterio de la juzgadora de la instancia que sobre tales extremos se contiene en el fundamento de derecho primero de la sentencia, por ser acorde al seguido por esta Sección 4ª en sentencias, entre otras, por citar una de las más recientes, de 18 de octubre de 2021, n.º 898/2021, recurso 420/2020, que establece: «SEGUNDO.- La primera cuestión que se suscita en el recurso, resuelta en la sentencia que refiere la no determinación ni acreditación del importe de la condena al pago de los gastos que se reclaman.

La parte apelante expone que la única acción ejercitada es la declaración de abusividad de la cláusula referente a la imputación de todos los gastos al prestatario, pero lo cierto es que en el suplico, y en conjunción con la fundamentación jurídica expuesta en la demanda inicial, y encabezamiento en el que expresamente se dice ejercita una acción de reclamación de cantidad contra la entidad BBVA, interesa 'el abono a la actora de cuantas cantidades ha abonado en exceso por la aplicación de la cláusula quinta de imputación de gastos más los intereses legales'.

Hay que partir del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice: 'Sentencias con reserva de liquidación. 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'.

Ahora bien, la parte demandante no ha fijado importe alguno en concepto de gastos que deban ser reintegrados, y una pretensión en este sentido, sin fijación de importe alguno, sin aportación de documento alguno y sin acreditación de pago de tipo alguno, ha de conducir a la inmediata desestimación de la pretensión condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 209, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los cuales son normas imperativas, que obligan a Jueces y Tribunales a dar cumplimiento expreso a lo en ellos previsto, como así lo contempla expresamente el ATS de 13 de enero de 2016 respecto del primer precepto, incluso en el supuesto de que no hubiera existido alegación al respecto efectuada por la parte demandada, alegación que, en este caso, si ha sido verificada por la misma en su escrito de contestación a la demanda y que ha sido reiterada en su escrito de recurso.

El artículo 219.2 de la L.E.C. solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 de la LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.» En igual sentido las sentencias del mismo Tribunal y fecha, n.º 932/2021, recurso 492/2020, así como la de 13 de marzo de 2020, n.º 288/2020, recurso 868/2018.

Por consiguiente, no habiéndose fijado ni acreditado ninguna cantidad abonada por los conceptos examinados cuyo importe se reclama de modo genérico e indeterminado, debe fracasar la pretensión de la parte actora apelada e impugnante.

2. Distinta suerte que las anteriores ha de correr la pretensión de restitución de la cantidad correspondiente a los gastos por dicha parte actora abonados, respecto de los que ha aportado una factura por importe de 155,72 euros, correspondiente a gastos de Registro de la Propiedad, en cuanto tales gastos sí han de reputarse probados documentalmente, más no el resto de gastos, por los mismos motivos -indeterminación y ausencia total de acreditación- que se acaban de indicar respecto de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras y del tipo de interés moratorio.

3. Y, por último, en lo referente a las costas de primera instancia, considera este Tribunal que procede su imposición a la parte demandada. No puede compartirse el criterio valorativo e interpretativo de la juzgadora de la instancia sobre esta cuestión, en cuanto se aparta del seguido por esta misma Sección 4ª (entre otras, en sentencias de fecha 14 de septiembre de 2017, nº 313/2017, recurso 64/2017; nº 314/2017, recurso 83/2017; y de 19 de junio de 2019, nº 258/2019, recurso 68/2018), y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, Pleno, de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015, reforzado aún más, si cabe, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, sobre la que se volverá, y en las del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 7 de junio de 2021, n.º 383/2021, recurso 1570 y 20 de septiembre de 2021, n.º 613/2021, recurso 4968/2018; criterio de esta Sección 4ª, sustentado, en definitiva, en la aplicabilidad de los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).

En el presente caso, ha prosperado la pretensión actora de nulidad de las cláusulas de redondeo al alza, de comisión de cobro por posición deudora, de cesión del crédito sin notificación, de interés de demora, de gastos y tributos a cargo del prestatario; tan solo se ha rechazado la petición de nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de 25 de septiembre de 2001 en lo que respecta a la fórmula 365/360 así como los efectos restitutorios genérica e indeterminadamente instados por la mencionada parte actora, apelada e impugnante.

Como señala la sentencia de esta Sección anteriormente reseñada, de fecha 18 de octubre de 2021, n.º 898/2021, recurso 420/2020: «TERCERO.- Que, el segundo pronunciamiento que es objeto de apelación hace referencia a la no imposición de las costas en la instancia, y respecto de este concreto, el recurso ha de ser estimado.

El artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en relación a la condena en costas de la primera instancia, que si 'fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.'

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BANKINTER, ha declarado lo siguiente:

'5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 ( STS núm. 35/2021 ), en un supuesto de nulidad de la cláusula gastos en el que no se acoge en su integridad la pretensión restitutoria (se rechaza el IAJD y la mitad de los gastos notariales), impone las costas de primera instancia al banco demandado de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020.

Como dice la SAP. De Barcelona de 12 de marzo de 2021: ' Es cierto que el riesgo de que el proceso se convierta en un fin en sí mismo y la condena en costas en el objetivo principal. Si se espera obtener por costas una cantidad varias veces superior a la que se tiene derecho como efecto de la nulidad de la cláusula gastos, la condena en costas puede convertirse en la razón de ser del propio proceso. Ese riesgo, sin embargo, no debe alterar los criterios de imposición de costas, según la doctrina del Tribunal Supremo. Debe conjurarse, eso sí, aplicando la jurisprudencia reiterada del propio Tribunal Supremo sobre honorarios profesionales ( SSTS de 6 de julio de 2007, 21 de julio de 2014 o 24 de febrero de 2020, trasladada después a resoluciones en incidentes de impugnación de la tasación de costas, como los autos de 4 de julio de 2018, 5 de febrero de 2019 y 22 de diciembre de 2020), según la cual los honorarios deben calcularse teniendo en cuenta tanto la cuantía del pleito como el grado de complejidad del asunto y el esfuerzo, la dedicación o el estudio desplegado en función de las circunstancias del caso'.».

Por consiguiente, debe revocarse también en este extremo la sentencia recurrida e imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada.

CUARTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede desestimar el recurso de apelación de la entidad demandada, estimar en parte la impugnación formulada por la parte actora, y revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la mencionada entidad, aquí apelante, como efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y tributos, a pagar a la actora impugnante la cantidad por ella reclamada y debidamente justificada, ascendente a 155,72 euros, y de imponerle asimismo el pago de las costas procesales de primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial.

Respecto de las costas de esta alzada, han de imponerse a la demandada apelante las causadas con motivo de su recurso, al haber sido desestimado, no haciéndose expresa imposición respecto de las costas ocasionadas por la impugnación de la parte actora, por haber prosperado ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Además, debe acordarse dar al depósito para recurrir que se hubiere constituido el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Cristina Togores Guigou, en la representación procesal que ostenta de la entidad demandada, Banco Santander, S.A.

2º.- Estimamos la impugnación formulada por la Procuradora Doña Taidia Orihuela Quintero, en la representación procesal que ostenta de la parte actora, Doña Bernarda.

3º.- Revocamos parcialmente la sentencia dictada el 13 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 bis de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 2736/2017, en el sentido de condenar a la entidad demandada apelante a pagar a la parte actora, apelada e impugnante, la cantidad de 155,72 euros, e igualmente al pago de las costas procesales de la primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial.

4º.- Condenamos a la entidad demandada apelante al pago de las costas generadas en esta alzada con motivo de su recurso.

5º.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las causadas por la impugnación de la parte actora.

Dese al depósito para recurrir que se hubiera constituido el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( disposición final decimosexta 2ª de la misma Ley que se acaba de mencionar), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de VEINTE días.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.