Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 767/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00108/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012389 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 767 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1369 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID

De: ALVARI MULTISERVICIOS, S.L.

Procurador: MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD

Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: JOSE MARIA MARTIN RODRIGUEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de rescisión de contrato de dación en pago. Fraude de acreedores.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a diecisiete de febrero de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1369/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante ALVARI MULTISERVICIOS, S.L., representada por la Procuradora Dª Paloma Ortiz Cañavate y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. José Mª Martín Rodríguez y defendida por Letrado y VILLA EJIDO, S.A., incomparecida en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha 2 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Martín Rodríguez en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra VILLA EJIDO S.A. en rebeldía, y contra ALVARI MULTISERVICIOS S.L., representada por la procuradora Sra. Ortiz Cañavate, y en consecuencia: 1.-debo declarar y declaro la rescisión del contrato de dación en pago respecto de la finca registral nº 24.513 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, otorgado entre las entidadesw demandadas al que se refiere la inscripción séptima, acordando librar mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas del Mar, para que proceda a cancelar la inscripción a que ha dado lugar dicha dación en pago. 2.- no haber lugar a librar mandamiento de cancelación respecto de las cargas posteriores y embargos de bienes si existieran. 3.- declarar y declaro el derecho de la actora a la ejecución de los bienes conforme a Derecho hasta el pago de la deuda reclamada en el proceso ejecutivo 984/92 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, 4.- condenar y condeno a la parte demandada al pago de la scostas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de enero de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 2 de julio de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 82 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «BBVA, SA» frente a las entidades mercantiles «Villa Ejido, SA», que había permanecido en situación procesal de constante rebeldía en el proceso y a «Alvari Multiservicios, SL».

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de septiembre de 2009, la representación procesal de la codemandada vencida, entidad mercantil «Alvari Multiservicios, SL» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída fundándolo en las siguientes «... ALEGACIONES

Previamente a la exposición de los motivos que sustentan este recurso, y para facilitar la labor de la lima. Audiencia Provincial, esta parte expondrá de forma sucinta y ordenada en el tiempo los hechos que han dado pie a este litigio:

1. Con fecha 3/7/1.991, la entidad actora BBV suscribió una póliza de crédito con la codemandada VILLA EJIDO S.A.

2. El 21/12/1.992 se instó su ejecución judicial, seguida en autos de Ejecutivo 948/1.992 del Juzgado de Primera Instancia n° 55 de Madrid. En dicho procedimiento se despachó ejecución el 4/111.993 .

3. El 1/2/1.994 se anotó embargo sobre varios bienes, entre ellos la finca 24.513 del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar, objeto de este litigio.

4. Dicho embargo caducó el 1/2/1.998 por transcurso del plazo de cuatro años.

5. El 9/3/1.999 VILLAEJIDO S.A. Suscribió un contrato privado de dación en pago de la finca 24.513 a favor de ALVARI MULTISERVICIOS S.L..

6. El 18/1/2.000 ALVARI MULTISERVICIOS S.L. Adquirió la hipoteca que gravaba la finca 24.513 por compra a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.

7. El 20/4/2.005 ambas sociedades elevaron dicho contrato de dación en pago a público, en escritura otorgada ante la fe del notario de Sabadell Don Javier Micó Giner, al número 2.789 de su protocolo. El registrador de la propiedad, al inscribir esta escritura, canceló la hipoteca que gravaba la finca, por confusión de derechos.

8. El 26/4/2.006 la entidad actora BBVS solicita nuevo mandamiento de anotación de embargo sobre la finca 24.513, cuya anotación fue denegada por no ser ya titular de la entidad deudora, sino de mi mandante.

9. El 30/7/2.008 se presenta demanda por el BBVA interesando la resolución de la dación en pago operada el 9 de marzo de 1.999 por entender que se ha realizado en fraude de acreedores.

PRIMERA.- ERROR EN LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.291 Y 1.297 DEL CÓDIGO CIVIL .

Dicho artículo, al que comienza por referirse la sentencia en su fundamento de Derecho Primero , establece que:

"Son rescindibles:

3° Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrarlo que se les deba."

Y a continuación añade el Código en el artículo 1.297 que:

"Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.

También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes."

Pues bien, como a continuación se verá, la sentencia ha apreciado equivocadamente una serie de pruebas que en absoluto permiten llegar al fallo dictado.

I.- EXISTENCIA DE UN DERECHO DE CRÉDITO A FAVOR DE LA ACTORA.

Así, la sentencia establece en el fundamento jurídico segundo que considera probada la existencia de un derecho de crédito a favor de la actora, lo cual esta parte nunca ha puesto en duda.

Sobre lo que no dice nada la sentencia, y aquí comienza su primer error, es que tan acreedor era el BBVA como ALVARI MULTISERVICIOS S.L. Puesto que mi representada adquirió onerosamente -mediante precio de ocho millones de pesetas,tal y como consta en la inscripción registral 5a de la finca 24.513 el crédito hipotecario que gravaba dicha finca, y que le fue cedido por CAJA MADRID.

Nada dice la sentencia que se recurre sobre una cuestión objetiva, como es el hecho de que aun reconocido el derecho de crédito a favor de la actora por procedimiento ejecutivo en el que se dictó Auto despachando ejecución el 4 de enero de 1.994 , lo cierto y verdad es que mi representada, ALVARI MULTISERVICIOS S.L. también era acreedora de VILLA EJIDO S.A. como titular de un derecho de crédito con garantía hipotecaria constituido en escritura pública en 1.989 y modificada en 1.991 -inscripción 2aes decir, anterior al de la entidad BBVA, actora en este procedimiento.

Por tanto, la propia certificación registral acompañada por la entidad actora a la demanda acredita:

Primero, que ALVARI MULTISERVICIOS S.L. era acreedor de VILLA EJIDO S.A. antes que BBVA, y no por el contrato de dación en pago, sobre el que luego nos pronunciaremos, sino por su adquisición de un crédito hipotecario anterior en el tiempo.

Segundo, que dicha adquisición del credito hipotecario se realizó mediante pago de la suma de ocho millones de pesetas, calificándola el propio Sr. Registrador como onerosa.

Conclusión, es cierto que existe un derecho de crédito a favor de la actor, pero es más cierto que también existía un derecho de crédito a favor de ALVARI MULTISERVICIOS S.L. anterior en el tiempo y de pública constancia, al estar garantizado hipotecariamente.

Esta dación en pago cumple con todos los requisitos que la doctrina de la Sala 11 del Tribunal Supremo exige para que exista la dación de pago:

a) Que haya cesión del dominio pleno en concepto de pago del total de la deuda. En su día, mi mandante recibió la posesión de la finca objeto de la dación en pago por el concepto del pago de la deuda que mantenía la codemandada VILLA EJIDO S.A. con ALVARI MULTISERVICIOS S.L.

b) Que conste el consentimiento del acreedor para la realización de una prestación distinta a la que inicialmente se había establecido. Este consentimiento está plasmado en el contrato de dación en pago que suscribieron las codemandadas y elevado a público.

c) Que su regulación se acomode a las normas de la compraventa, al carecer de normas específicas. Mi mandante cumplió con todas las disposiciones legales para adquirir e inscribir la finca a su nombre.

Por lo expuesto, esta parte no entiende los motivos por los que se declara la nulidad del contrato en dación en pago y con que fundamento porque, como se ha dicho antes, la actora no era la única acreedora de la codemandada VILLA EJIDO SA y su crédito no era ni mejor ni anterior al de ALVARI MULTISERVICIOS SL.

II.- INEXISTENCIA DE ÁNIMO DEFRAUDATORIO.

La parte actora trata de justificar ese ánimo defraudatorio en una supuesta vinculación entre empresas sobre las que más adelante nos detendremos, y que por supuesto mi mandante niega.

La sentencia, en su fundamento tercero, expone la jurisprudencia aplicable al caso, para concluir que "la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientación intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor... " y añade:

"Aplicando estas consideraciones al caso de autos, debe decirse que a la vista de la comunicación remitida por el liquidador de la entidad VILLA EJIDO S.A. manifestando que esta carece de bienes, es evidente que cuando mediante documento privado de fecha 9 de marzo de 1.999 se cedió en pago la finca, el legal representante de la misma tenía conciencia de la existencia de la deuda vencida líquida y exigible a favor de la entidad actora, pues la póliza firmada por el BBV se remontaba al año 1.991, y en el Registro de la Propiedad incluso había estado anotado preventivamente el embargo trabado sobre la misma a instancia de la parte actora, ya en el año 1.994. Que ese perjuicio se iba a causar era además facilmente previsible para los responsables de VILLA EJIDO, pues como consta igualmente en el documento n° 2 de la demanda, el resto de fincas embargadas en el Juicio Ejecutivo del Juzgado de Primera Instancia N° 55 de Madrid resultaron finalmente ejecutadas en procesos hipotecarios del artículo 131 , por lo que el legal representante de la la entidad VILLA EJIDO tenía que saber que al no satisfacer tampoco los créditos hipotecarios existentes sobre estas fincas, la entidad no tenía patrimonio para responder de sus deudas."

De nuevo la sentencia de primera instancia comete una equivocación al valorar los hechos, y aplicar los requisitos del artículo 1.297 del Código Civil , que en absoluto concurren:

En primer lugar, al no darse cuenta de que mi representada ostenta un derecho de crédito anterior al de la actora.

En segundo lugar, al no apreciar que cuando VILLA EJIDO SA suscribió el documento de dación en pago con ALVARI MULTISERVICIOS SL lo hacía con una empresa a la que adeudaba dinero por dos conceptos distintos, tanto por la hipoteca que gravaba su propiedad -legítimamente adquirida de CAJA MADRID por mi mandante-como por las relaciones comerciales entre ambas y que dieron lugar a la dación en pago. Es decir, que el legal representante de VILLA EJIDO en absoluto estaba "perjudicando" o "posponiendo" a BBV, sino saldando su deuda con un acreedor tan legítimo y acreditado como la actora.

En tercer lugar, por que VILLA EJIDO SA no carecía en absoluto de más bienes en 1.991, cuando mi representada adquirió el crédito hipotecario, como demuestra el hecho de que BBV embargase no una sino varias fincas en el procedimiento ejecutivo instando frente a la misma. Si dichas fincas fueron paulativamente ejecutándose ex art. 131 LH , fue sencillamente por que BBV no interesó del Juzgado la ejecución de los embargos que -con letra A- había trabado sobre las mismas durante más de diez años.

Y finalmente, porque BBV ha esperado más de 13 años para decidirse a persequir uno de los bienes que en día embargó, y cuya anotación de embargo dejó caducar: Obsérvese que el Auto despachando ejecución en el procedimiento Ejecutivo 984/1.992 se dictó el 4 de enero de 1.994 -se anotó el 1 de febrero de 1.994) y no fué hasta el 26 de abril de 2.006 cuando BBV solicita un nuevo mandamiento para embargar la finca propiedad de mi mandante, cuya inscripción es denegada precisamente por no pertenecer ya a VILLA EJIDO SA.

Durante 13 años no consta que BBV realizase labor alguna de ejecución sobre el patrimonio del deudor. Pudo perfectamente acudir a cualquiera de los procedimientos seguidos por el artículo 131 de la Ley Hipotecaria a instancias de CAJA MADRID frente al resto de fincas que en su día embargó, y adjudicarse alguna de ellas en subasta como acreedor posterior.

¿Qué si no hizo mi mandante salvo comprar la hipoteca de una de las fincas para garantizarse el cobro de su deuda? Otro tanto pudo hacer el BBV; si no lo consideró económicamente interesante y decidió esperar nada menos que 13 años, no es imputable a VILLA EJIDO SA, y mucho menos a ALVARI MULTISERVICIOS SL.

III.- INEXISTENCIA DE VINCULACIÓN ENTRE VILLAEJIDO SA Y ALVARI MULTISERVICIOS SL.

El fundamento de derecho cuarto estima que existe vinculación entre ambas codemandadas, argumento que en unión de los anteriores le lleva a presumir fraudulento el negocio jurídico por el que mi mandante adquirió la finca 24.513 del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar.

En primer lugar, le parece a la sentencia un "indicio" que ambas sociedades tengan un objeto social "semejante, relacionado con la compra de inmuebles" y que el mismo "lo han desarrollado en torno a apartamentos en urbanizaciones sitas en la localidad de Roquetas de Mar, Almería".

Con todo el respeto debe decirse que la localidad de Roquetas de Mar tiene a esta fecha un censo de unas ochenta mil personas, y que se trata de un reconocido destino turístico que en temporada alta llega a superar sobradamente las doscientas mil personas, manifestación ésta que se realiza con el único ánimo de ofrecer una perspectiva aproximada del tamaño de la misma, y por ende para que se comprenda por el Tribunal que en la misma hay cientos de empresas con similar actividad y objeto social, por lo que sinceramente, no entendemos que tal coincidencia deba ser suficiente para considerar vinculadas dos empresas cuyos domicilios sociales, por cierto, están a unos 900 km de distancia -Barcelona y El Ejido-.

Sin embargo, el verdadero motivo por el que la sentencia estima que existe vinculación entre ambas empresas se debe a la circunstancia de que la actora invoca que hay dos personas que han trabajado para ambas, si bien nunca simultáneamente, sobre lo cual hay que decir:

Primero, que estas trabajadoras son Doña María Consuelo y Doña Micaela , de las que la actora se ha limitado a decir que ambas prestaron servicios para las codemandadas, sin aclarar que nunca lo hicieron de forma simultánea en el tiempo.

Respecto de la primera, es cierto que prestó servicios de administradora en 1.999 para ALVARI MULTISERVICIOS S.L. y que en 2.003 liquidadora de VILLAEJIDO pero no de forma continuada sino que trabajo durante casi siete meses para mi mandante y después de tres años se incorporó en VILLA EJIDO S.L. como liquidadora durante un año; en concreto fue administradora de ALVARI MULTISERVICIOS S.L. desde el 3 de Agosto de 1.999 hasta el 22 de Febrero de 2.000 -esto son siete meses y medio- y tres años mas tarde, el 26 de Marzo de 2.003 hasta el 27 de Septiembre de 2.004, fue nombrada liquidadora de VILLA EJIDO S.A.

Segundo, porque los trabajadores sobre los que se pronuncia la actora y por tanto la sentencia, nada han tenido que ver en el reconocimiento de la deuda con ALVARI MULTISERVICIOS SL y posterior dación en pago de la misma.

Mi mandante realiza dos neqocios jurídicos que la llevan a convertirse en propietaria de la finca 24.513 del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar, que deben ser valorados por la lima. Audiencia Provincial a la que tenemos el honor de dirigir este escrito, y que son los siguientes:

1.En 1.999, adquiere por cesión onerosa la hipoteca que gravaba la finca mediante pago de la suma de 8.000.000 de pesetas a CAJA MADRID.

Dicha cesión no ha sido cuestionada por la actora pese a su importancia, pues no debe olvidarse que mi mandante no sería propietaria de la finca si no hubiese adquirido el crédito hipotecario; ¿acaso colaboró CAJA MADRID en esta operación que ahora se

tilda de fraudulenta?

2.El 9 de marzo de 1.999 se suscribe el contrato de dación en pago.

Sobre el mismo cabe destacar, en primer lugar, que en el momento de su firma la finca ya no estaba embargada, pues la anotación caducó el 1 de febrero de 1.998, más de un año antes.

En segundo lugar, que dicho contrato lo suscriben por parte de VILLA EJIDO, Don Anton , sobre el que nada dicen ni la actora ni la sentencia, y Doña Micaela , que efectivamente trabaja para ALVARI MULTISERVICIOS SL.

3.El 20 de abril de 2.005 -seis años después- la dación en pago es elevada a pública en escritura otorgada, en nombre de VILLAEJIDO, por su liquidador, Don Isidro , sobre el que tampoco realiza consideración alguna ni la actora ni la sentencia; y por parte de ALVARI MULTISERVICIOS SL. Interviene Doña Socorro , sobre la que tampoco dice nada ni la actora ni la propia sentencia.

En consecuencia, la supuesta vinculación entre empresas a que se alude en la sentencia es meramente circunstancial, pues se trata de una persona que ha trabajado en ambas sociedades no de forma simultánea, sino con una diferencia de tres años, y que además no ha tenido nada que ver en ninguna de las operaciones que han llevado a mi mandante a convertirse en legítima propietaria de la finca que ahora persigue la actora.

SEGUNDA.- SOBRE LAS COSTAS DEL PROCESO.

Entiende esta parte que en absoluto concurren los requisitos legales para la imposición de costas que efectúa la sentencia, con la justificación de haber estimado la demanda "en lo esencial".

El artículo 394 de la LEC -la sentencia invoca, suponemos que por error tipográfico el 384 - establece en materia de costas que:

"1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad

Pues bien, enfrentando el suplico de la demanda interpuesta por BBVA frente a mi mandante con el fallo de la sentencia, no se

aprecian los motivos que han llevado a la imposición de las costas procesales. Interesa el SUPLICO que se dicte:

"... sentencia por la que declarando en primer lugar haber lugar a la demanda en todas sus partes, se ordene la rescisión del contrato de dación en pago otorgado entre los demandados, librando el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad núm. 1 de Roquetas de Mar con objeto de cancelar la inscripción de dación en pago y las cargas posteriores por embargos de bienes, si existieran, declarando el derecho de mi mandante a la ejecución de los bienes hasta el completo pago de la deuda reclamada en el procedimiento Ejecutivo núm. 984/92 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 55 de Madrid, condenando expresamente a los demandados al pago de las costas judiciales causadas en el presente procedimiento y todo lo demás que sea procedente en

Derecho."

Y el fallo de la sentencia ha sido, textualmente:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Martín Rodríguez en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARLA contra VILLA EJIDO S.A. en rebeldía, y contra ALVARI MULTISERVICIOS S.L., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate y, en consecuencia:

1-Debo declarar y declaro la rescisión del contrato de dación en pago respecto de la finca registra¡ número 24.513 del Registro de la Propiedad N° 1 de Roquetas de Mar, otorgado entre las entidades demandadas al que se refiere la inscripción séptima, acordando librar mandamiento al Registro de la Propiedad N° 1 de Roquetas N° 1 de Roquetas de Mar, para que proceda a cancelar la inscripción a que ha dado lugar dicha dación en pago.

2- No haber lugar a librar mandamiento de cancelación respecto de las cargas posteriores y embargos de bienes si existieran.

3- Declarar y declaro el derecho de la actora a la ejecución de los bienes conforme a Derecho hasta el pago de la deuda reclamada en el proceso ejecutivo 984/92 del Juzgado de Primera Instancia N° 55 de Madrid.

4- Condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia."

Es decir, que de las tres peticiones fundamentales de la demanda -considerando las costas una pretensión accesoria- la sentencia ha concedido la primera, ha denegado la segunda, y ha declarado la tercera sin que exista controversia sobre la misma, puesto que se trataba de un pronunciamiento judicial anterior y firme al que ningún demandado se ha opuesto, y sobre el que ninguna disputa existía, por lo que en realidad es un pronunciamiento cuya solicitud la actora bien podía haberse ahorrado.

Ello, unido a la falta de requerimiento previo a la interposición de la demanda por parte del BBV y la ausencia de temeridad en la actuación procesal de esta parte, que en modo alguno ha sido apreciada por la sentencia, conlleva la imposibilidad de imponer las costas a mi mandante, por aplicación del artículo 394 de la LEC . ...».

Y terminaba solicitando que se dictase resolución «... que estime el presente recurso de apelación, revocando la sentencia, dictando otra más ajustada a derecho en los términos interesados en nuestro escrito de contestación a la demanda, y con expresa condena en costas de la parte actora, si se opusiere a este recurso...».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de octubre de 2009, la representación procesal de la entidad «BBVA, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración probatoria de primer grado

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

QUINTO.- La «quaestio iuris» viene referida a la acción pauliana ejercitada por la CAJA frente al matrimonio y a la sociedad de responsabilidad limitada, referida, única que llega a la casación. Se basa en el artículo 1111 del Código civil (los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho) y se prevé, como acción rescisoria, en el artículo 1291, número 3º (los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba), como medio de protección del crédito, con la función impugnatoria de los negocios jurídicos que el deudor ha realizado en fraude del derecho de crédito de su acreedor; exigiéndose la subsidiariedad , como resulta del propio artículo 1111 , de la normativa general de la rescisión, ex artículo 1294 y de constante jurisprudencia (sentencias de 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 2001, 10 de septiembre de 2001, 8 de marzo de 2003 , entre otras anteriores). Se exigen, asimismo, como presupuestos el eventus damni y consilium fraudis: el primero es el daño al acreedor en el sentido de quedar sin posibilidad de ver satisfecho su crédito; el segundo, el fraude en el crédito, con conciencia del perjuicio ( sciencia fraudis ) sin necesidad de intención de dañar al acreedor ( animus nocendi )(así, las sentencias de 17 de julio de 2006, 19 de enero de 2007, 25 de marzo de 2009 ); si el negocio jurídico es a título oneroso, el adquirente debe haber procedido de mala fe, en el sentido de conocer el fraude del deudor (sentencia de 13 de febrero de 1992 y 16 de junio de 1999 ) y si es a título gratuito, se presume el fraude (artículo 1297 .1º y sentencia de 11 de abril de 2001 ).

SEXTO.- Debe significarse que el art. 1.218 CC no ha sido derogado por la LEC 1/2000 . La Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 establecía, en su base 19 que: «se fijarán, en fin, principios generales sobre la prueba de las obligaciones, cuidando de armonizar esta parte del código con las disposiciones de la moderna Ley de E.C., respetando los preceptos formales de la legislación notarial vigente y fijando su maximun, pasado el cual, toda obligación de dar o restituir, de constitución de derechos, de arriendo de obras o de prestación de servicios, habrá de constar por escrito para que pueda pedirse en juicio su cumplimiento o ejecución».

Sin embargo, el sistema del Código Civil establecido en los arts. 1.278, 1.279 y 1.280 , no sigue fielmente la línea marcada por la Ley de Bases, al venir a establecer, de hecho la innecesariedad de forma escrita para poder pedir la efectividad de las obligaciones contraídas y centrar así toda la eficacia del documento en eminentemente probatoria.

La eficacia probatoria del documento público se configura en el art. 1.218 del CC , respecto del cual hay una posición dominante, que, en ocasiones, no toma en cuenta que las afirmaciones del Tribunal Supremo se realizan de una manera muy general, cuando no se enfrentan con el problema central del caso.

Para esta posición dominante, el art. 1.218 puede desdoblarse en las siguientes preposiciones: a) Frente a tercero, el documento público prueba exclusivamente la fecha del mismo y el hecho del otorgamiento, es decir, la realidad de haberse realizado determinadas declaraciones por las partes, pero no la sinceridad de tales declaraciones; b) Entre las partes, el documento público acredita, además, el contenido de tales declaraciones negociables; c) Existe una presunción de validez y realidad del negocio documentado en tanto no se acredite su inexactitud; d) El documento público no tiene valor probatorio privilegiado cuando concurre con otras pruebas que, contrastadas con ella y apreciadas de modo conjunto, desvirtúan la fuerza probatoria que, por regla general, derivan del documento público.

Lo primero que es preciso destacar es que la edición revisada del Código Civil introduce en el art. 1.218 un cambio semántico, al suprimir la expresión «prueba plena», que figuraba en la original. Con ello se rechaza el sistema tradicional de prueba tasada, pero ello no impide sostener que la eficacia probatoria del documento público es más fuerte que la de otros medios de prueba, aun cuando sea desvirtuable.

En segundo lugar, parece conveniente sostener que el art. 1.218 del Código Civil no se estructura, como pretende algún autor, sobre la distinción entre eficacia probatoria, contenida en el párrafo primero, y eficacia negocial, contenida en el párrafo segundo.

Se habla de eficacia negocial u obligacional para referirnos al círculo de personas afectadas por la obligación nacida del contrato. Que la eficacia negocial se limita a la partes y causahabientes, de suerte que el tercero no queda vinculado, ya lo establece el art. 1.257 del Código Civil . El art. 1.218 del Código Civil se ciñe a la eficacia probatoria del documento, aunque, naturalmente, probado el negocio, éste puede afectar al tercero pero nunca vincularle. Un análisis sintáctico del art. 1.218 CC nos muestra que la eficacia que establece no es sustantiva sino probatoria. Pues bien, sentado esto, el documento público prueba, aun contra tercero, ciertas cosas, y contra cualquiera de las partes además, otras, pero no, como se pretende, a veces, en un conflicto entre partes, sino incluso en un conflicto entre una de las partes y un tercero, de suerte que el tercero pueda apoyarse en el documento para probar algo contra cualquiera de las partes. Eso que se prueba son «el hecho que motiva el otorgamiento» y «las declaraciones» de las partes. El primer término se entendería referido al hecho de haber efectuado ante notario ciertas declaraciones, y el segundo al contenido de esas declaraciones.

Sin embargo, y siguiendo a un acreditado sector de la dogmática, podemos llegar a conclusiones distintas. En primer lugar, vale la pena detenerse en el estudio de las legislaciones en que se inspira el Código Civil. El art. 1.319.1 del Code francés nos dice que: «el acto auténtico hace fe plena de la convención que encierra entre las partes contratantes y sus causahabientes», y el art. 1.317.1 de Codice Civile italiano de 1865 , que: «el acto público hace plena fe de la convención y de los hechos acaecidos a presencia del notario».

Como vemos, nada se dice de la eficacia probatoria respecto de tercero. La doctrina francesasostenía que el acto auténtico probaba contra tercero que el contrato que contiene ha tenido lugar aunque admitía que ese tercero pudiese desvirtuar esa eficacia probatoria sin necesidad de querella de falsedad. Otra línea de la doctrina francesa e italiana, sin embargo, consideró que el documento sólo probaba el hecho de haberse realizado una declaración negocial, aunque el juez podía presumir que, según la normalidad, el contrato existió, pero no porque el documento lo probase.

Esa línea de pensamiento era la del Derecho Común, y así cíñéndonos al Derecho histórico español el Espéculo dice que la Carta da fe del fecho de que fabla y las Partidas que la carta de escribano público vale para probar lo que en ellas se dijera. Esa probanza del contenido negocial era, asimismo, la doctrina anterior al Código Civil.

A pesar de las apariencias, esa misma línea se continúa en el Proyecto de 1851, cuyo art. 1.201 dice que: «la escritura pública hace plena fe de la obligación en ella comprendida entre las partes contratantes y sus herederos o causahabientes. También hace fe contra el tercero, en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato y su fecha».

El giro expresivo importante es «el hecho de haberse otorgado el contrato». Su contraposición con el término «la obligación» nos muestra la diferencia entre eficacia obligacional y probatoria.

En tercer lugar, es preciso aclarar que esas declaraciones de que habla el art. 1.218.2 no son las negociables. Ya POTHIER había distinguido entre lo dispositivo del acto y lo expresado en términos enunciativos, es decir, aquellas declaraciones que se refieren a elementos accidentales que el acto tiene por fin constatar (cobro del precio, libertad de cargas, el título alegado por el vendedor, etc.).

El código francés, el italiano de 1865 y el Proyecto español de 1851 , diferencian entre enunciativas que tengan relación directa con las disposiciones, en que el documento hace prueba frente a quien las pronuncia, y enunciativas extrañas, en que es un simple principio de prueba por escrito.

El Código, por el contrario, dicen los más reputados comentaristas, da el mismo tratamiento a ambos tipos de enunciaciones en el art. 1.218.2 .

Y, finalmente, cabe aducir un argumento sistemático. La Ley de Bases permitía recoger la legislación notarial. El art. 1 de la Ley Orgánica del Notariado de 1862 decía que el notario da fe de los contratos; y en un escalón inferior, el art. 1 del Reglamento Notarial incluye en el contenido de la fe pública notarial "la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad", y el art. 34 del Reglamento Hipotecario dice que son títulos, a efectos de la inscripción, los documentos públicos que hacen fe en cuanto a su contenido.

La conclusión que de ellos se deriva es que el párrafo uno del art. 1.218 se refiere a la probanza del contenido negocial, incluso frente a tercero .

Lo que ocurre es que ese tercero puede desvirtuar esa eficacia probatoria sin necesidad de querella de falsedad documental, y ello, porque la autenticidad del documento no es la misma en todas sus partes. Algún acreditado autor habló de la «autenticidad analítica» del documento. Mientras hay extremos que el documento prueba a menos que se interponga querella de falsedad (presencia de las partes, hecho de la declaración, fecha) la sinceridad de las declaraciones puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. La fuerza probatoria del documento en su autenticidad establecida por la ley y no en una simple presunción. En efecto, si se sostiene que el documento implica una presunción de realidad del negocio documentado, no parece que sea una presunción legal.

Se trataría de una praesumptio hominis, es decir, una presunción de que el contrato existe porque así ocurre en la normalidad; pero lo característico de estas presunciones es que la admisión del juez, a menos que sea extravagante, no es recurrible en casación, y pueden rechazarse también por juez, pues (STS de 2 de febrero de 1961 ) no está obligado a utilizar la prueba de presunciones, aunque es cierto que alguna ocasión el TS (sentencia de 23 de abril de 1980 ) admitió el recurso de casación por no haber aplicado una presunción clara.

SÉPTIMO.- Es perfectamente posible que las partes hayan tratado de lograr una apariencia negocial, de suerte que el documento no recoge el verdadero negocio y asimismo cabe que un negocio documentado haya sido modificado con posterioridad sin documentar esta modificación.

La doctrina es aquí tan consolidada que sólo vale la pena condensarla: La prueba de la existencia de un negocio que el documento público conlleva puede ser desvirtuada por cualquiera de las partes, haciendo salir a la luz el negocio subyacente, para que éste, si tiene causa y es válido, pueda surtir sus efectos; y las partes pueden probar, también sin restricción en cuanto a medios probatorios, la alteración ulterior del negocio.

Pero hay un caso, altamente común, en que se plantea si el documento produce algún tipo de eficacia sustantiva.

En aquellos casos en que la escritura pública recoge un negocio válido y preexistente se ha planteado la eficacia del documento sobre el pacto precedente si hay discordancia entre ambos. En España, a partir de una conferencia de FERRARA, se acoge por un sector doctrinal la tesis de DEGENKOLB y SIEGEL. DEGENKOLB considera que cabía un contrato reproductivo que implicará, por voluntad de las partes, una fusión de los materiales del pacto precedente, y una nueva prestación de consentimiento o "renovatio contractus" y SIEGEL habla de estos negocios de fijación jurídica, como dispositivos, de suerte que sus efectos sólo pueden eliminarse mediante una "condictio".

La tesis de la «renovatio contractus» es acogida con fervor por algún autor patrio quien considera que esa renovación se produce siempre cuando el documento lo redacta un Notario, pues: «"el Notario moldea y da forma a la materia contractual y las partes tienen que prestar el consentimiento de nuevo al pacto precedente».

La única excepción es la escritura de reconocimiento del art. 1.224 en que se limitan a dar por válida una declaración de voluntad anterior. A este autor siguen otros, y la conocida sentencia de 28 de octubre de 1944 . La crítica fundamental a esta tesis la llevan a cabo GONZALEZ PALOMINO Y DE CASTRO. Ya CARNELUTTI había señalado que en estos casos el documento era una nueva forma de valer de un negocio ya perfecto, porque cabe que un negocio tenga varias formas diferentes, pero no un nuevo consentimiento, porque no cabe el nuevo consentimiento para un mismo contrato, y, concluyen, que la ley no permite un corte arbitrario de la declaración negocial y atender sólo a lo escriturado, considerando extranegocial todo lo demás. Las partes llenan la forma (art. 1.279 ) para lograr ciertos efectos, pero no excluyen el pacto previo al que el art. 1.282 manda acudir para interpretar la voluntad negocial, de suerte que en el art. 1.224 del CC caben no sólo las escrituras de reconocimiento, sino los supuestos generales de existencia de negocio perfecto previo, aunque en una línea intermedia, no faltan autores, como DE LA CAMARA que consideran que puede presumirse una voluntad de modificar lo inicialmente pactado.

Pero además de que el documento recoja imperfectamente el pacto precedente, cabe que las partes hayan tratado de lograr una apariencia negocial y que el negocio haya sido modificado con posterioridad. La doctrina aquí es tan consolidada y sin fisuras, salvo quizás en cuanto a la legitimación activa de los herederos de una de las partes para el ejercicio de la acción de simulación, que sólo vale la pena condensarla:

La prueba de la existencia de un negocio que el documento público conlleva, puede ser desvirtuado por cualquiera de las partes, haciendo salir a la luz el negocio subyacente, para que éste, si tiene causa y es válido, pueda surtir sus efectos y las partes puedan probar, también sin restricción, en cuanto a medios probatorios, la alteración ulterior del negocio.

OCTAVO.- En relación con la eficacia del documento público respecto de tercero, la S.T.S. de 14 de febrero de 1983 dice que «si las declaraciones vertidas en documento público ante Notario favorecen y no pueden oponerse a tercero que no ha tenido intervención en el documento, pues hacen prueba (aunque con presunción iuris tantum contra los otorgantes y sus causahabientes en cuanto a la veracidad) del contenido de las declaraciones de los primeros, es visto que pueden no sólo ser desconocidas y desvirtuadas por esos terceros mediante otras pruebas de la misma naturaleza documental o de otra clase, sino que pueden cuestionarse también entre los propios otorgantes y sus causahabientes, de tal suerte que, si bien éstos no pueden en principio negar frente o en perjuicio de los terceros, la veracidad intrínseca de las declaraciones de los primeros, como no sea destruyendo cumplidamente la presunción de veracidad que comportan, nada impide que los herederos de la cedente se dirijan contra los cesionarios, igualmente herederos».

El documento público prueba frente a todos la existencia y realidad del negocio que contiene, pues el negocio es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura.

Asimismo, que cualquiera de las partes y el tercero a quien se alega el negocio documentado, puede desvirtuar esa fuerza probatoria sin necesidad de querella de falsedad, pues el rechazo de prueba tasada permite prueba contradictoria. Pero esta afirmación debe a su vez ser matizada. Lo que nos preocupa ahora es si el tercero puede apoyarse en el negocio documentado frente a una de las partes y si ésta puede oponer al tercero el contenido negocial real. El análisis de la jurisprudencia nos muestra un resultado contradictorio. Cuando se documenta una compraventa y un tercero ejercita el retracto, el TS, en algunas ocasiones, lo rechaza, admitiendo la alegación del retraído de que en realidad había una donación, o una sociedad civil, pero y, quizás en la mayoría de las ocasiones, el tribunal da pleno valor en favor del tercero al negocio tal y como ha sido documentado. En la doctrina española hay dos grandes líneas; ambas parten de la cuestión de si el sistema diseñado en los arts. 1.219 y 1.230 del CC es aplicable o no a esta materia.

El art. 1.321 del CC francés sienta el principio de que las contraescrituras no pueden tener efectos más que entre las partes contratantes, pero no tienen ningún efecto contra terceros.

Lo importante es que la doctrina francesa sienta aquí toda su construcción en torno a la simulación, entendida ésta como superconcepto que engloba figuras como el negocio fiduciario, indirecto o coligamente negocial. Y, así, frente a lo que el término "contra-lettres" podía dar a entender sienta que: a) El documento primordial no tiene porqué ser una escritura pública; b) La contra escritura, documento en el que se reconoce que al anterior negocio documentado no corresponde con la realidad, puede consistir tanto en un documento público o privado, como un negocio verbal; c) Están fuera del art. 1.321 aquellos negocios por los que las partes modifican un acto otorgado anteriormente, aunque esto contra la opinión anterior DOMAT y POTHIER.

La excepción al régimen del art. 1.321 está en su art. 1.397, que admite la oponibilidad a tercero de la escritura modificativa de capitulaciones matrimoniales, si se toma nota en la matriz del contrato de matrimonio. El Código Civil italiano de 1865 establece en su art. 1.319 un principio totalmente contrario del francés: «las contradeclaraciones hechas en documento privado no pueden tener efecto más que entre las partes contratantes y sus sucesores a título universal».

La consecuencia es clara: son oponibles las contradeclaraciones que constan en documento público. Y ésta era la doctrina antes del Código Civil español. En Italia, a partir de FERRARA y a fin de poder proteger al tercero , no sólo de la simulación negocial, sino de casos de error en la escritura o adiciones, la doctrina afirma la existencia de una "exceptio doli generale" si el tercero es de buena fe y a título oneroso, con lo que se llega al principio contrario: la eficacia de la simulación se produce inter partes, siendo inoponible en cuanto a terceros, de buena fe.

En España, la primera línea doctrinal es la defendida por DE CASTRO en su obra "El negocio jurídico". DE CASTRO trata de construir una teoría general de la simulación prescindiendo de toda aplicación a esta materia de los arts. 1.219 y 1.230 y centrándolo en la idea de causa del negocio.

Para eliminar esta aplicación dice que si bien el Proyecto de 1851 negaba eficacia a los contradocumentos respecto de terceros en un precepto único relativo a documentos públicos y privados, el CC no regula eficacia sustantiva alguna del contradocumento, sino una mera eficacia probatoria, de suerte que el art. 1.219 , así entendido, no puede fundamentar la teoría de la simulación.

El fundamento de la protección del tercero frente a la simulación se halla, a su juicio, en una analogía entre el supuesto contemplado y los de los arts. 464 del C.C., 34 de la Ley Hipotecaria y 1.164 y 1.517 del C.C . (relativos a la titularidad de un crédito) y, sobre todo, con el mandatario infiel: «si se estima válida la enajenación de una cosa hecha por el representante conforme al poder conferido, aunque sea contraviniendo las instrucciones reservadas de su mandante, con la misma razón habrá de considerarse válido lo hecho por quien (verdadero dueño) legitima a otro para enajenar y de la manera mas amplia, al colocarle de dueño de la cosa», criterio éste que coincide con el principio de autorresponsabilidad, la creación de una apariencia engañosa resulta de una conducta de la que habrá que responder. La segunda línea doctrinal es la de RODRIGUEZ ADRADOS. Para este autor el CC sigue en esta materia una línea intermedia entre el sistema francés de inoponibilidad al tercero del contradocumento y el italiano de oponibilidad del contradocumento público. Esta línea intermedia, seguida en los arts. 1.219, 1.230y 1.322 del CC . generaliza la solución francesa de las capitulaciones matrimoniales de nota en el documento primordial. Para ADRADOS si el negocio se documenta en escritura pública no es oponible frente a tercero el negocio subyacente o cualquier modificación del negocio documentado a menos que conste ese documento en la copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero, con lo que aparece una figura que podemos calificar de tercero documental: el tercero que contrata con una de las partes en base precisamente a la escritura que proclama como título.

Para ADRADOS esta eficacia de la escritura pública no es probatoria sino sustantiva, pues aunque se pruebe, el negocio real o la modificación no le afecta y encuentra su fundamento también en la necesidad de dar eficacia a una apariencia que tenga consistencia. Podría, pues, concluirse que: 1.º La teoría de las contraescrituras es incapaz de explicar por sí sola la temática de la simulación, por lo que es preciso encontrar un fundamento general a la protección del tercero y la tesis de DE CASTRO es una buena base, sobre todo, en materias como la titularidad fiduciaria y la protección del tercero; 2.º Pero, en contra de DE CASTRO, la teoría de las contraescrituras centra adecuadamente los arts. 1.219 y 1.230 en materia de eficacia de los contratos y no en tema de prueba de los mismos, como ya había hecho la doctrina francesa sobre el art. 1.321 de su código . No es que frente a lo pactado en escritura no pueda probarse el verdadero negocio, es que, aunque se pruebe, el negocio subyacente no es eficaz; 3.º La teoría de las contraescrituras es así un referente válido al tratar de construir una teoría de la protección del tercero por la creación de una apariencia, siendo, además, el único caso en que nuestro código se enfrenta propiamente al tema general de la simulación, siempre que pensemos, claro está, que al redactar el C.C. siguiendo las líneas del Proyecto de 1851 , los redactores sabían qué problemas jurídicos y qué soluciones doctrinales, subyacían en el texto del artículo.

NOVENO.- En el ámbito de la LEC 1/2000, se disciplina la fuerza probatoria plena de los documentos enunciados en el art. 317 respecto del hecho, acto o estado de cosas que documenten, a la fecha en que se produce la documentación y a la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en ellos, cuando concurra alguna de estas circunstancias: a) sean originales; b) copias o certificaciones fehacientes; o c) copia simple si no se hubiere impugnado su autenticidad.

La dicción del art. 319 puede ser problemática, no sólo si se compara con la redacción del art. 1.218 del Código Civil . El «estado de cosas que documenten» parece orientada a dar una dimensión a la prueba legal de los documentos públicos mucho mayor que la existente en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que limitaba en gran medida sus consecuencias.

El Diccionario de la Real Academia dice del estado de cosas que es el «conjunto de circunstancias que concurren en un asunto determinado». Es decir, cuando se trata del estado de cosas que se documentan, indudable parece que la fuerza probatoria alcanza a todo lo que aparezca en el documento, es decir, y poniendo el clásico ejemplo de la compraventa, de las personas que intervienen como vendedor y comprador, de su capacidad, del objeto que se vende, del precio y de cuantos otros aspectos queden reflejados en la escritura.

Como se ha visto, el art. 1.218 CC dice que los documentos públicos hacen prueba «del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste». Cuando el art. 319.1 añade al «hecho» y a la «fecha en que se produce esa documentación» la «identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella», nada de excepción parece añadir, sobre todo si se tiene en cuenta que nunca se ha puesto en duda la constancia por el notario de los intervinientes en el acto escriturado ni, por supuesto, la propia intervención del fedatario. La referencia al «estado de cosas» se ha sugerido que debe ponerse en relación con una determinada línea jurisprudencial, que ha sido muy discutida, con vistas a impedir su continuidad. Me refiero a aquélla que establece que «el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y, por sí solo, no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho de su otorgamiento y de su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación en otras pruebas» (STS de 7 de octubre de 1994 ), que supone un criterio reiterado (v. gr., SS.T.S., 12 de febrero de 1991, 14 de octubre de 1993, 4 de febrero de 1994, o 6 de junio de 1995 , entre otras).

En la consideración de esta doctrina hay dos aspectos perfectamente separables: por un lado la valoración conjunta como elemento que se impone a la prueba plena del documento público, y por el otro la delimitación relativa a qué se refiere aquella plenitud.

Así, la crítica que se ha dirigido a tal criterio presenta un aspecto asumible: vincular la decisión a una genérica, abstracta, nunca concretada en la sentencia «valoración probatoria conjunta». Claro es que el abuso de esta idea ha supuesto que, sin señalar qué pruebas son las que se consideraban, sin especificar qué documento, qué contenido del mismo o qué declaración de qué testigo se entendía revelador de alguna conclusión, se adoptaba una determinada resolución. Por eso, es adecuada la expresión «nefasta jurisprudencia» que ha acuñado cierto sector de la doctrina procesalista para referirse a esa práctica. Lógica es su crítica y necesaria su superación. Pero debe reducirse a los supuestos en los que lo hecho es vulnerar la adecuada motivación de las resoluciones judiciales, o imponer dicha valoración conjunta a lo estrictamente establecido en la ley como puede ser que hace prueba «aun contra tercero » de los concretos aspectos que recoge el art. 1.218 CC .

La redacción del art. 319 puede tratar de impedir la continuidad de esta doctrina. Es evidente que el notario puede declarar que los comparecientes manifestaron que el precio de la compraventa era uno determinado, al tiempo que el vendedor declaraba haberlo recibido con anterioridad. Pero ello no significa que aquél fue el precio ni que sea cierta la entrega del mismo. El estado de cosas que documenta la escritura no es lo declarado por los intervinientes, sino sólo el hecho mismo de haberse declarado. La fe pública notarial alcanza en la esfera de los hechos, a la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por los sentidos ( art. 1.º a/. del Reglamento Notarial ), pero ello es cosa bien distinta de la veracidad intrínseca, pues el contenido de las declaraciones de las partes no está amparado por la fe pública, sino que es simple responsabilidad de la persona que las hace», extremo ratificado por las SSTS de 4 de febrero de 1986 o 31 de octubre de 1991 , entre otras muchas.

Si se entendiera la valoración legal del contenido íntegro de un documento público con carácter de totalidad, en el procedimiento en que se esgrima, el juzgador deberá considerar probado el estado de cosas que figuran en la escritura, y sólo en otro distinto podría intentarse su nulidad, pero, claro está, sin poder evitar la eficacia de aquella consideración tomada en la sentencia dictada en el primero. En definitiva, la expresión del enunciado normativo examinado no permite extraer conclusiones diferentes a las tradicionales en relación con la eficacia probatoria de los documentos públicos.

DÉCIMO.- Frente a la argumentación de la recurrente, es lo cierto que la sentencia de remate recaída a favor de la entidad aquí demandante-apelada es de fecha muy anterior al otorgamiento de la escritura pública que documenta la dación en pago suscrita entre las demandadas, sin que pueda tenerse por cierta frente a aquélla, hasta dicho momento, la fecha del documento privado que se afirma suscrito con precedencia.

UNDÉCIMO.- Otra de las vulneraciones que denuncia la parte recurrente haberse cometido por la resolución recurrida del precepto definitorio de la acción revocatoria o pauliana (art. 1111 del Código Civil ) atañe a uno de sus requisitos fundamentales, a saber, el denominado " consilium fraudis ".

Pues bien, sobre tal presupuesto en cuestión, recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2007 , con cita de la anterior de 17 de julio de 2006, las diversas posiciones jurisprudenciales en orden a si requiere que el recurrente acredite la intención del deudor de dañar al acreedor o se debe interpretar de una forma objetiva: Así, la sentencia de 11 octubre 2001 considera que el fraude se aprecia y puede existir tanto cuando se da intención decidida de causar un perjuicio a los acreedores, como cuando existe una simple conciencia de causarlo (en este mismo sentido, las sentencias de 15 marzo 2002, 13 junio 2003 y 21 junio 2004 ). Esta tendencia a la objetividad se observa también en la sentencia de 6 abril 1992 que considera que en el consilium fraudis se incluye toda actividad intencionada o directamente dolosa, así como la simple conciencia de causar un daño, "llegándose a cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación" (ver también en este sentido las sentencias de 28 octubre 1993, 4 diciembre 1995, 31 diciembre 1997 y 31 diciembre 1998 ). Esta Sala ha ido atenuando el requisito de la scientia fraudis, "para hacer factible en la práctica la operatividad de la acción revocatoria", como afirma la sentencia de 31 octubre 2002 , que añade que "frente a la concepción rigurosa que configuraba la exigencia como la intención o propósito de perjudicar al acreedor, y por contra de quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que habrá de estarse al resultado producido con total abstracción del ánimo o intención del deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientación intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor (scientia fraudis). En esta línea se manifiestan entre otras las sentencias de (...) y 15 marzo 2002 , con arreglo a las que no es preciso la existencia de un animus nocendi y sí únicamente la scientia fraudis, esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, por lo que aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, sin embargo basta con una simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditadamente". Así, el fraude queda constituido por el hecho de que el resultado sea perjudicial para los acreedores y tal resultado fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo».

DUODÉCIMO.- Las conclusiones a que llega la sentencia de primer grado a propósito del inequívoco conocimiento que las partes otorgantes de la dación en pago debían tener de la situación de insolvencia en que se hallaba y aún quedaría acentuada tras ese negocio se asientan en indicios constatados de la prueba practicada, como la vinculación existente entre una y otra entidad, evidenciada por la coincidencia de las personas que han desempeñado cargos de administración en las mismas, y de la mera alegación ayuna de la debida justificación del pretendido crédito que se afirma ostentaba la ahora recurrente frente a «VillaEjido, SA».

En consecuencia el recurso no puede ser acogido.

DÉCIMO TERCERO.- En relación con el pronunciamiento relativo a las costas procesales, el Juzgador de primer grado participa del entendimiento -asaz extendido- de que a pesar de no existir la más perfecta coincidencia entre lo pedido y lo finalmente concedido por la sentencia procede, en aplicación del apdo. 1 del art. 394 LEC 1/2000 , la imposición de las costas procesales a la parte demandada, en la consideración de que se ha producido un acogimiento «esencial» o «estimación sustancial» de las pretensiones deducidas. La solución así preconizada se aparta, en rigor, de la norma contenida en el art. 394 LEC 1/2000 ya que no puede entenderse que pedida una determinada cosa que no ha sido completamente concedida hay estimación total o íntegra.

Como se ha cuidado de precisar la STS de 18 de diciembre de 2000 (C.D., 00C1864 ; Pte.: Excmo. Sr. Corbal Fernández) «... Es cierto que algunas sentencias de esta Sala han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, pero ni cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis como la que se enjuicia en que se produce una importante diferencia económica (dos millones de pesetas) entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, y que asimismo es significativa en relación con la global postulada (dieciséis millones). No es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios siempre de difícil cálculo, ni es cierto que constituya un supuesto de pretensiones alternativas interesar la condena al abono de la cantidad de dieciséis millones de pesetas, o aquella que resultase de la práctica de la prueba. Por otro lado el tema es verificable en casación porque no se trata de enjuiciar una apreciación de circunstancias excepcionales o de temeridad, sino de una infracción por inaplicación de un precepto legal...».

DÉCIMO CUARTO.- En el caso litigioso la diferencia no es de carácter cuantitativo sino cualitativo, al denegarse la petición de cancelación de anotaciones no identificadas. Y en realidad se trata de una diferencia ciertamente nimia y de escasa importancia que no es obstáculo aplicar en materia de costas procesales la regla del «victus victori» o del vencimiento objetivo.

Se impone también en este particular, la desestimación de la apelación interpuesta.

DÉCIMO QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 el perecimiento del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Fallo

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Alvari Multiservicios, SL» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 82 de los de Madrid en fecha 2 de julio de 2009 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1369/2008, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0767/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.