Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 18/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00108/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2010

SENTENCIA Nº 108

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a trece de Abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000893 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000018/2010, en los que aparece como parte apelante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA, representado por el procurador D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO y asistido por la Letrada Dª. MERCEDES VILLARUBIA GARCIA, y GESTION INTEGRAL DE INMUEBLES VALLADOLID SL representado por el procurador D. Felipe , y asistido por el Letrado D. DANIEL VALLE ROBLES, sobre resolución de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 16 de Septiembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de de GESTION INTEGRAL DE INMUEBLES VALLADOLID S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., debo condenar y condeno al mencionado demandado a pagar al demandante la siguiente cantidad: 15.025Ž31 € x número de años o fracción que medien desde el 27-4-2006 hasta la firmeza de la presente sentencia; sin expresa condena en costas."

AUTO ACLARATORIO.- Parte dispositiva:" DISPONGO:

Que estimando parcialmente la petición de aclaración solicitada por la parte actora y desestimando íntegramente lo interesado por la parte demandada, subsanando la omisión padecida, debo completar y completo el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos con los siguientes pronunciamiento:

1.- Que debo declarar y declaro resuelto el contrato de cesión de derecho de superficie celebrado entre las partes mediante escritura pública de 27-04-01.

2.- Que debo ordenar y ordeno la cancelación de la inscripción del derecho de superficie a favor de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. en el Registro de la Propiedad de Fuentesaúco, Finca de Castrillo de la Guareña nº 1355, tomo 1171, libro 25, folio 214.".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por ambas partes se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por ambas partes se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 22 de marzo de 2010.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA.

Fundamentos

PRIMERO: GESTION INTEGRAL DE INMUEBLES DE VALLADOLID S.L. (en adelante GESTION INTEGRAL) demandó a REPSOL COMERCIAL PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. (en adelante REPSOL) en ejercicio de la acción de resolución contractual, con cancelación registral del derecho de superficie consecuente, e indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.124, 1.106 y concordantes del Código Civil y 16 del Reglamento Hipotecario.

En fecha 27 de abril de 2.001 las partes aquí litigantes otorgaron contrato por el que se constituyó un derecho de superficie a favor de REPSOL sobre un terreno propiedad de GESTION INTEGRAL sito en la localidad de Castrillo de la Guareña (Zamora), inscrito en el Registro de la Propiedad de Fuentesaúco, finca 1.355, Tomo 1.171, libro 25, folio 214.

La constitución de este derecho se hizo con objeto de que REPSOL construyera una estación de servicio de carburantes.

La contraprestación provisional establecida en el contrato se fijó en 435.733,77 euros más IVA, a abonar de la siguiente manera: 60.101,21 euros, más IVA, al otorgamiento de la escritura; y el resto, mediante el canon de una peseta por litro suministrado más IVA; y adicionalmente una pesetas por litro suministrado más IVA, que supere en cada periodo anual los 5.000 m3 vendidos.

El plazo de vigencia del derecho de superficie se fijó en 25 años desde su inscripción en el registro de la propiedad, que tuvo lugar en fecha 9 de junio de 2.001.

REPSOL se obligó a hacer uso de la "facultas aedificandi" en el plazo máximo de cinco años, cuyo presupuesto se cifró en 901.518,16 euros. Estas obras revertirían obligatoriamente al titular del dominio de la finca, sin derecho de indemnización alguna, en el momento de la extinción del derecho de superficie constituido.

La estación de servicio no llegó a construirse en el plazo establecido, por lo que GESTIÓN INTEGRAL interesó la resolución contractual y una indemnización con arreglo a tres criterios:

1.- Por pérdida de canon o contraprestación onerosa:

Ante la imposibilidad de fijar el precio definitivo, el actor partió del importe provisional del derecho de superficie, fijado en 72.500.000 pesetas. Este importe, dividido por los 25 años de duración estipulada, arroja una cantidad anual de 2.900.000 pesetas. Teniendo en cuanta que desde que se constituyó el derecho hasta la presentación de la demanda transcurrieron siete años, el actor solicitó una indemnización de 20.300.000 pesetas (2.900.000 x 7) a fecha de la presentación de la demanda. Esta cantidad habría de incrementarse con arreglo a este criterio, en función del tiempo que transcurra hasta la firmeza de la sentencia.

2.- Por pérdida del derecho de reversión de las construcciones propias de la estación de servicio:

El demandante partió del presupuesto estimativo fijado en el contrato, es decir, 901.518,16 euros, e introdujo un factor corrector derivado del hecho de que la indemnización se percibiría anticipadamente en 18 años.

El calculo de este factor corrector se hizo de conformidad a la formula expuesta por la entidad ASESORES BANCARIOS Y FINANCIEROS en su página Web "ABANIF.COM"

Esta fórmula es la siguiente:

Va = Vf/ (1+ n x i), siendo

· Va, el valor actual

· Vf, el valor futuro (901.518,16 euros)

· n, el plazo en que se debe determinar el valor actual, (18 años)

· i, el tipo de interés (5.5%, que es el tipo de interés legal del dinero fijado para 2.008).

La aplicación de esta fórmula arroja un total de 453.024,20 euros, según los cálculos efectuados en la demanda.

3.- Por daños morales, se pidió la cantidad de 70.000 euros.

La sentencia de instancia estimó la demanda en cuanto a la resolución contractual por incumplimiento de REPSOL y en cuanto a la cancelación registral del derecho de superficie, si bien admitió parcialmente la petición indemnizatoria, conforme a los siguientes argumentos:

En cuanto a la pérdida del canon, el juez de instancia introduce dos correcciones. La primera, derivada del hecho de que el actor cobró al inicio del contrato la cantidad de 60.101,21 euros; y la segunda, que se sustenta en el hecho de que el canon debería pagarse a partir de la construcción de la estación de servicio, para lo que la demandada disponía de cinco años, con lo que dicho canon debería haberse generado a partir del 27 de abril de 2.006.

Con arreglo a lo expuesto, la base de cálculo fijada en la sentencia es la siguiente:

435.733,77 - 60.101,21 / 25 años = 15.025,31 euros por el número de años o fracción desde el 27 de abril de 2.006 hasta la firmeza de la sentencia.

Por lo que respecta a la pérdida del derecho de reversión, la sentencia no combate la validez de la fórmula antes trascrita sino uno de los valores utilizados en la misma, concretamente el Valor futuro (Vf).

El actor consideró como valor futuro el importe del presupuesto de las obras (901.518,16 euros), sin tener en cuenta que la reversión se produciría a la extinción del contrato, por lo que esa cantidad debió reducirse con el valor de la depreciación.

Comoquiera que el juzgador entendió que no disponía de los datos suficientes para el cálculo de la depreciación, la indemnización por este concepto fue rechazada.

Finalmente, en cuanto al daño moral producido, también es desestimada la pretensión del demandante.

SEGUNDO: REPSOL formula recurso de apelación en el que no se combate la resolución contractual acordada en la sentencia de instancia.

El recurso comienza señalando que "a los meros efectos dialécticos", dicha parte no debe indemnizar a GESTION INTEGRAL, pues ha sido REPSOL la que desde un primer momento vio frustradas sus expectativas de negocio.

Este razonamiento no tiene otro alcance que el que el propio apelante reconoce, es decir, puramente dialéctico.

Ello es así porque la sentencia de instancia pormenoriza los hechos y los fundamentos en virtud de los cuales entiende que fue la parte demandada la que incumplió el contrato de autos. En consecuencia, la sentencia razona que el actor está legitimado para pedir la resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

Ninguno de estos hechos y fundamentos de la sentencia son impugnados por REPSOL y en consecuencia la Sala no puede pronunciarse sobre ellos, tal y como señala el artículo 465.4 LEC . La consecuencia lógica es que la resolución contractual operada debe ser indemnizada en los daños y perjuicios que se acrediten.

TERCERO: El recurso de apelación de REPSOL se centra en el cálculo de la indemnización por pérdida de canon.

En primer lugar se argumenta que la petición efectuada en cuanto al canon que se hubiera devengado desde la presentación de la demanda hasta la firmeza de la sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 219 LEC .

No podemos compartir este aserto en la medida en que la fecha de firmeza de la sentencia, aunque evidentemente no puede fijarse en la demanda, es perfectamente determinable, de modo que la base de cálculo esta fijada con claridad y precisión, llenando con ello el requisito establecido en el artículo 219 LEC .

También se argumenta que la sentencia no se atiene a lo realmente propuesto por el demandante, pues obvia el dato relativo al número de años trascurridos desde la constitución del derecho de superficie hasta la demanda de resolución por incumplimiento (7 años), y el periodo comprendido entre la presentación de la demanda la firmeza de la sentencia en que se acuerda la resolución del contrato.

Ciertamente la sentencia no otorga todo lo pedido por el actor, pero ello no se traduce en incongruencia, pues todo el periodo de cálculo utilizado por el juez "a quo" está incluido dentro del periodo de cálculo propuesto en la demanda.

En efecto, el actor propone siete años desde la constitución del derecho de superficie hasta la presentación de demanda de resolución y posteriormente desde esta demanda hasta la firmeza de la sentencia.

La sentencia, por su parte, pospone el momento inicial hasta el transcurso de cinco años desde la firma del contrato, concretamente hasta el 27 de abril de 2.006 y coincide en cuanto al momento final, es decir, hasta la firmeza de la sentencia.

CUARTO: REPSOL señala que, en cualquier caso, el plazo final para el cómputo de la indemnización por pérdida de canon debería ser el de firmeza del pronunciamiento relativo a la resolución del contrato y no el de firmeza de la sentencia en todos sus pronunciamientos, puesto que el canon deja de devengarse en el momento en el que el contrato se resuelve. .

Señala el recurrente que desde la resolución del contrato, el terreno sobre el que debía edificarse la estación de servicio está ya a disposición de la contraria, y por ello, puede destinarlo al fin que desee.

La Sala comparte este razonamiento, pues el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato y a la cancelación registral del derecho de superficie, en cuanto no han sido recurridos en tiempo y forma, son firmes y pueden llevarse a efecto al margen de la cuestión relativa a la indemnización consecuente.

Señala el recurrente que la fecha a tener en cuenta a estos efectos es la de la sentencia de primera instancia más cinco días, es decir, el 21 de septiembre de 2.009 .

En consecuencia, en el recurso se expone que la condena debería de ser de 15.025,31 euros por el número de años o fracción que medien desde el 27 de septiembre de 2.006 a 21 de septiembre de 2.009.

Sin perjuicio de lo que se dirá respecto a la cantidad anual, es preciso hacer una rectificación en cuanto a la fecha final del cómputo, puesto que el juzgador de instancia dictó un auto de fecha 4 de noviembre de 2.009 , que acordó estimar parcialmente una aclaración de la sentencia.

En estos casos, el plazo para recurrir se computa desde el día siguiente a la notificación del auto que reconoce o deniega el pronunciamiento aclaratorio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 215.4 LEC . Por lo tanto, la firmeza del pronunciamiento resolutorio no tuvo lugar hasta transcurridos cinco días desde esa notificación. Además deberá tenerse en cuenta, en su caso, lo dispuesto en los artículos 151.2 y 135.1 LEC .

QUINTO: GESTION INTEGRAL también ha recurrido la sentencia en lo referente al cálculo de la indemnización tanto por la pérdida de canon, como por reversión de instalaciones.

Señala el apelante que la contraprestación provisional fijada en el contrato fue de 435.733,77 euros por los 25 años de vigencia del contrato, con independencia del momento en que se llevase a cabo la edificación. En consecuencia, según dicha parte, debe prorratearse dicha cifra desde el primer día. Ello es así porque el derecho adquirido por GESTION INTEGRAL fue el de percibir la totalidad del canon pactado para toda la vigencia del contrato.

Esto no obstante, GESTION INTEGRAL admite la reducción de 60.101,21 euros practicada en la sentencia, pues esa cantidad fue cobrada al otorgarse el contrato.

Subsidiariamente, el apelante entiende que el precio del canon debería dividirse por 20 años y no por 25, para mantener la equidad en el criterio del cálculo.

La Sala considera que el criterio que más se ajusta a los perjuicios realmente ocasionados por la pérdida del canon es el subsidiario propuesto por el apelante.

Ciertamente, el derecho de GESTION INTEGRAL fue valorado por las partes teniendo en cuenta toda la vida del contrato. Sin embargo, comoquiera que REPSOL disponía de cinco años para construir la estación de servicio, la expectativa de la contraparte para cobrar el canon únicamente podía materializarse a partir del quinto año. Antes de esa fecha no existe un derecho contractualmente estipulado para que GESTION INTEGRAL pudiera exigir el pago del canon (aparte de la cantidad inicialmente percibida).

Dicho lo cual, este pronunciamiento sólo resulta coherente teniendo en cuenta un periodo de 20 años en la generación de la parte variable del canon, pues, por hipótesis, la actora no podía reclamar el canon en los cinco primeros años del contrato.

En consecuencia, la valoración del derecho del actor debe dividirse por 20 para calcular su promedio en esos 20 años, que son los únicos productivos a estos efectos.

Por ello, debemos mantener el modo de cómputo y la fecha inicial fijada en la sentencia de instancia (27 de abril de 2.006 ), variando la cantidad anual a tener en cuenta, que fijamos en 18.781,63 (435.733,77 - 60.101,21 / 20).

De este modo, la indemnización por este concepto será de 18.781,63 euros por el número de años o fracción que medien desde el 27 de abril de 2.006 hasta la firmeza del pronunciamiento judicial relativo a la resolución del contrato.

REPSOL señala que la división del canon entre 20 años es un argumento nuevo que no puede tenerse en cuenta en esta Alzada.

No compartimos este planteamiento. La rectificación que se opera en el cómputo anual del canon es consecuencia necesaria de un argumento que fue esgrimido por el propio REPSOL en la contestación y que ha sido acogido tanto en primera como en segunda instancia, a saber, que el dato multiplicador de los siete años debe ser reducido excluyendo los cinco primeros años de vida del contrato.

Al operar ese cambio, claramente beneficioso para REPSOL, ineludiblemente debe cambiar también el número de años de generación del canon, que "a fortiori" debe sufrir esa misma disminución de cinco años, pasando de 25 a 20. De este modo, la división del valor del derecho del actor ya no puede hacerse por 25, sino por 20.

Si siguiéramos dividiendo por 25 incurriríamos en una "contradictio in términis", pues, por un lado estaríamos diciendo que el canon solo es devengable a partir del quinto año y por otro lado, que su importe debe dividirse entre todos los años desde el primer día.

SEXTO: GESTION INTEGRAL también combate la desestimación del concepto indemnizatorio relativo al derecho de reversión.

El argumento empleado por el juez "a quo" para desestimar el pedimento consistió en que no existían datos suficientes para calcular la depreciación de las instalaciones que debían revertir al actor.

El apelante aduce la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para finalidades financieras, que contempla un método de cálculo del valor de la depreciación sustentado en puras operaciones matemáticas cuyos datos constan en autos.

Con arreglo a esta normativa, la depreciación se calcula multiplicando el valor de reeplazamiento bruto, excluido el valor de mercado del terreno, por el coeficiente que resulte de dividir la antigüedad del inmueble entre su vida útil total. A estos efectos, según la Orden citada, la vida útil total, como máximo, para los edificios de uso industrial e inmuebles ligados a una explotación económica será de 35 años.

El apelante aplica la fórmula utilizando los siguientes parámetros:

Valor de la instalación (excluido el terreno), 901.518,16 euros

Antigüedad de la instalación, 25 años.

Resultado: 643.941,54 euros (901.518,16 x 25/35).

Sin embargo, a juicio de la Sala, el apelante incurre en un error, pues considera que este resultado es el valor real futuro, cuando lo que realmente se calcula con esta fórmula es la depreciación.

Por otro lado, arrastra el actor otro error, al considerar que la instalación es operativa y genera el canon desde el primer día de los 25 años del contrato, cuando anteriormente ya lo hemos fijado en 20.

En consecuencia el valor de la depreciación debe fijarse en 515.153,23 euros (901.518,16 x 20/35)

El valor real futuro es el resultado de restar el valor de la instalación menos la depreciación. La cifra resultante es 386.364,92 euros (901.518,16 -515.153,23).

Llegados a este punto, estamos en disposición de aplicar la fórmula propuesta para el actor para el cálculo del valor actual, que precisa la introducción de un factor corrector para compensar el anticipo en la obtención de la indemnización respecto al momento ordinariamente previsto en el contrato.

Esta fórmula es la siguiente, tal y como ha quedado reflejado más arriba:

Va = Vf / (1+ n x i).

El único parámetro que se discutió respecto a la aplicación de la fórmula era el de valor futuro (Vf), que ahora ciframos, conforme a los cálculos anteriores, en 386.364,92 euros.

El resto de valores, no discutidos, son los siguientes:

n (años de anticipación) = 18 años

i (tipo de interés) = 5,5%

El resultado es 194.153,23 euros (386.364,92/ (1 + 18 x 5,5%).

REPSOL aduce de nuevo que se introduce un argumento nuevo respecto a la depreciación.

Sin embargo, de nuevo hemos de decir que este argumento fue introducido por el propio REPSOL en su contestación a la demanda, al mantener que el Valor Futuro de los bienes inmuebles debe calcularse restando la depreciación que sufren.

Visto el argumento, el juez "a quo" pudo aplicar la Orden citada de 27 de marzo de 2.003 , conforme al principio "iura novit curia", en la medida en que permite el cálculo de la depreciación invocada por simples operaciones matemáticas, tomando como parámetros de cálculo datos que obran en el procedimiento.

En esta línea, la jurisprudencia ha admitido que la pretensión procesal, conservando su existencia, pueda experimentar un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. (STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 ), máxime cuando ello viene provocado por las alegaciones de la contestación a la demanda. Al respecto cabe recordar lo dispuesto en el artículo 412.1 LEC , a cuyo tenor el objeto del proceso viene establecido por lo que resulta tanto de la demanda como de la contestación.

En otro orden de cosas, REPSOL mantiene en esta Alzada lo alegado en la contestación, atinente al criterio de la Dirección General de Tributos, según el cual el valor de las instalaciones que revierten al titular al final del periodo del derecho de superficie sería de 0 euros, que es el valor neto contable de las instalaciones al final del periodo.

La mecánica impuesta por la normativa fiscal y contable exige que el valor de los inmuebles que consta en el activo del balance, se vaya minorando, en cada ejercicio contable, con una determinada cantidad en concepto de amortización, que va disminuyendo dicho valor del activo.

Trascurrido un número de años determinado, el valor contable de los inmuebles alcanza valor "cero" como consecuencia de las sucesivas amortizaciones, pero ello no implica, en modo alguno, que el valor de realización sea también "cero". De hecho, si el inmueble se enajena, los ingresos obtenidos afloran de nuevo a la contabilidad.

El valor que aquí interesa no es el contable, en la medida en que se trata de indemnizar al actor por la pérdida de unas instalaciones que evidentemente tienen una cuantificación económica, aunque contablemente puedan figurar por su valor "cero". Por ello, este argumento no puede ser aceptado.

SÉPTIMO: Las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, conforme dispone el artículo 394 LEC .

Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por los procuradores D. Felipe en nombre y representación de GESTION INTEGRAL DE INMUEBLES VALLADOLID S.L. y por el procurador D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., contra la sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2009, dictada en autos de Juicio ORDINARIO num. 893/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Valladolid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en cuanto a la indemnización en ella concedida, y en consecuencia CONDENAMOS a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. a que abone a GESTIÓN INTEGRAL DE INMUEBLES VALLADOLID S.L. en las siguientes cantidades:

1.- Por pérdida de canon, DIECIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (18.781,63) euros por el número de años o fracción que medien desde el 27 de abril de 2.006 hasta la firmeza del pronunciamiento judicial relativo a la resolución del contrato, conforme a lo señalado en el ordinal cuarto de esta resolución.

2.- Por pérdida del derecho de reversión de instalaciones, CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (194.153,23).

Asimismo, CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida y en el auto aclaratorio posterior.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de primera instancia ni las de ninguno de los dos recursos de apelación interpuestos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.