Sentencia CIVIL Nº 1096/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1228/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022571
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022571
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1228/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001253/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Íñigo y Lina
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1096/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001253/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A. , apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por
el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Íñigo y D.ª Lina , apelados - demandantes,
representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI
LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 3 de mayo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'Recogiendo el allanamiento parcial QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales DON JAVIER FRAILE MENA , en nombre y representación de DON Íñigo y DOÑA Lina , frente a KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas de la cláusula Quinta 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' .

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura la Cláusula Quinta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a abonar a la parte actora: i) Gastos de notaría: 387,79 EUROS.

ii) Gastos de Registro de la Propiedad: 148,24 EUROS.

iii) Gastos de Tasación :288,29 EUROS Total: 824,32 EUROS Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.

-Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo, SOFIA MARIA SÁNCHEZ ORTEGA , Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 11-Refuerzo de Bilbao.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1228/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Íñigo y Dña.

Lina contra Kutxabank SA, al declarar la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' < folio 37 v y ss de autos> , contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado el 11 de junio de 2009 , y condena a la Entidad Bancaria a la eliminación de dicha cláusula y al abono de la cantidad de 824,32 euros, desglosados en 387,79 euros por la mitad de los gastos notariales reclamados, 148,24 euros por gastos del registro de la propiedad y 288,29 euros por gastos de tasación, con los intereses legales desde que se pagaron y con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada Kutxabank.

2.- La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, y solicita en el suplico de su recurso de apelación que se desestime la pretensión de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagaron los prestatarios en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, alegando como motivos de apelación: a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015 , que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil .

b).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que la prestataria es la obligada al pago de los gastos reclamados, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia por lo que deberían compartirse todos los gastos por mitades entre los prestatarios y la prestamista, y no solamente los del notario.

c).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido, y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

d).- Alega que elderechocomunitarioprevé la asunción por parte del prestatario de losgastosde constitución de los préstamos hipotecarios, destacando la Directiva 17/2014, que resulta de aplicación directa en el ordenamiento español debido a su falta de trasposición actual,considerando que es ley especial frente a la Directiva 93/13, y cuyoConsiderando50 determina que losgastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cargo del prestatario.

e).- Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, por haberse estimado parcialmente la demanda y en todo caso por concurrencia de dudas de derecho del art. 394.1 de la LEC .



SEGUNDO.- De la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Con rechazo de las alegaciones vertidas por la parte recurrente para sostener la validez de dicha cláusula, debemos confirmar lo resuelto en la instancia que declara abusiva y por tanto nula la mencionado clausula quinta sobre atribución de gastos a la parte prestataria.

Basta por decir que a la nulidad de dicha cláusula sobre gastos se allanó la demandada Kutxabank en su escrito de contestación a la demanda < folio 65 y ss de autos> 2.- Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de diciembre de 2017 : 'La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada Caixabank, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación, lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que ' en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).' 3.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.' 4.- Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.



TERCERO.- Vulneración delDerechoComunitarioque prevé la asunción de losgastospor el prestatario: 1.- La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014,considerando50º que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos losgastosque este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otrogasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.- Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobregastosincluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor losgastosderivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.

La Directiva citada (17/2014) habla de losgastosque se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismoconsiderandoindica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En este mismo sentido se han pronunciado lasSentencias de 12y14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava.



CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Aplicando la jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Por tanto la nulidad de la cláusula en lo relativo a la asignación de todos los gastos a la parte prestataria, comporta el examen de si es procedente la restitución de las cantidades que se reclaman, y así: a).- De los gastos de notaría: 3.- Confirmamos lo resuelto en el fallo de la sentencia de instancia, porque como consecuencia de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos notariales a los prestatarios, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron, es decir, 387,79 euros.

4.- Las Sentencias del TS nº 44/2019 , nº46/2019 , nº47/2019 , nº 48/2019 y nº 49/2019 , han establecido, lo siguiente: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' b).- De los gastos registrales: 5.- Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de las escrituras litigiosas es el prestatario, lo que es rechazado, siendo condenado el demandado al reintegro de la cantidad de 148,24 euros.

6.- Las Sentencias del TS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' c).- De los gastos de tasación: 7.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 12 de febrero de 2019 y en las posteriores: 'El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre tal cuestión y los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre este particular son divergentes.

Esta Sección en las resoluciones dictadas hasta fechas recientes ha sostenido que la entidad bancaria debe hacerse cargo de los gastos que tasación del inmueble.

Sin embargo, examinada de nuevo la cuestión a raíz de las sentencias dictadas por el TS sobre pago de los gastos relacionados con préstamos hipotecarios, STS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 se ha considerado que el gasto correspondiente al coste de la tasación debe distribuirse entre ambas partes porque la tasación de la finca es necesaria para que la escritura de constitución de hipoteca, según resulta de los artículos 682.2 LEC , en su redacción 19/2015 de 13 de julio y del artículo 129 de la LH . El articulo 682 que en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 19/2015 de 13 de julio dice que 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' Pero es que, además, de exigencia para la constitución de hipoteca legal, la tasación es también necesaria para la obtención del préstamo pues difícilmente se obtendrá un préstamo con garantía hipotecaria si no se dispone de una valoración fiable del bien que constituye la garantía.

Así, la tasación del inmueble beneficia al prestamista y al prestatario y, por tanto, el gasto debe ser asumido por ambos por mitad.' 8.- Aplicando este nuevo criterio al supuesto de autos, el motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, distribuyendo por mitad el importe abonado por tal concepto, y, por tanto, condenando a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 144,15 euros, la mitad de lo reclamado de 288,29 euros.



QUINTO .- Sobre los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en nuestra reciente Sentencia de 21 de mayo de 2019 : '33.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, 'en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

34.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con 'similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

35.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado'

SEXTO .- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- La entidad bancaria Kutxabank recurre, por último, el pronunciamiento de la imposición de costas procesales de la primera instancia, en base a que ha habido una estimación parcial de la demanda y en todo caso concurren dudas de derecho.

2.- Rechazamos este motivo de apelación, reproduciendo la argumentación jurídica contenida en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019 : '37.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 5 de la demanda (folios 62 y 63 de los autos). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

38.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría y tasación, y todos menos los impuestos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a 'la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

Además la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ), y así lo admite la propia Kutxabank al aceptar los fundamentos jurídicos procesales de la demanda.

39.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec.

258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.' SÉPTIMO.- De las costas procesales de esta alzada: De conformidad con el art. 398.2 LEC , no se realiza pronunciamiento alguno en materia de costas procesales al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank SA.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA , representada por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5001253/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que debemos condenar a Kutxabank SA a que abone a los actores en la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA CON DIECIOCHO EUROS (680,18 euros), y debemos confirmar y confirmamos el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1228 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de julio de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.