Sentencia CIVIL Nº 1104/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1260/2016 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
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Recurso de apelación 1260/2016 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1123/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Isaac , Genoveva , BBVA, S.A.
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra, Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONTSERRAT SERRANO BARTOLOME
SENTENCIA Nº 1104/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del
Pilar Ledesma Ibañez
Elena Boet Serra
Barcelona, 28 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1123/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, SA contra Sentencia - 23/05/2016 y en el que consta como parte apelada e impugnante el Procurador Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Isaac y Genoveva .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando en parte la demanda formulada por D. Isaac y Dª. Genoveva frente a CATALUNYA BANC, SA, declaro la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas: a) cláusula sexta del contrato, relativa a los intereses de demora b) cláusula quinta del contrato, relativa a los gastos a cargo del prestatario en relación con los tributos que correspondan a la prestamista, los gastos judiciales y los costes derivados de la concertación del contrato que correspondan a la prestamista.

c) cláusula sexta bis, relativa al vencimeinto anticipado del contrato en los supuestos b), c), d), f), g) y h)', Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Elena Boet Serra .

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Isaac y Genoveva ejercitaron frente a Catalunya Banc, S.A., una acción de nulidad, por su carácter abusivo y, subsidiariamente, por error vicio en el consentimiento, de la cláusula que estipula como tipo de referencia el IRPH-Cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por las Cajas de Ahorros) como tipo de interés de referencia y el Tipo Ceca (tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro) como tipo de interés sustitutivo, contenida en la cláusula tercera bis. También ejercita la acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado, contenidas en las cláusulas sexta y sexta bis y, de la cláusula de renuncia al derecho de notificación en caso de cesión de crédito, contenida en la cláusula undécima, todas ellas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con fecha 27 de abril de 2006 con la entidad demandada (antes, Caixa d'Estalvis de Catalunya).

La parte actora solicitaba, con carácter principal, la declaración de nulidad de las referidas cláusulas y la condena a la demandada a (i) eliminar las meritadas cláusulas del contrato de préstamo y (ii) a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula tercera bis, relativa al tipo de referencia IRPH, con los correspondientes intereses.

2.- La entidad demandada contestó a la demanda, aduciendo, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) Las cláusulas impugnadas no son condiciones generales de la contratación sino resultado de la negociación individual entre las partes contratantes, aquí partes litigantes.

b) Las cláusulas IRPH no son una condición general de la contratación, sino la verdadera causa contractual, no fueron impuestas a los demandantes, sino resultado de la negociación, y no son abusivas, no producen desequilibrio alguno y son cláusulas legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España. Además, son cláusulas transparentes.

c) Con relación al interés de demora alega que se ajusta a la legalidad vigente en la fecha de la celebración el contrato y que no cabe calificarla de abusiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso.

d) La cláusula que establece que los gastos y comisiones son a cargo de la parte deudora (cláusula quinta) es ajustada a derecho y no cabe incardinarla en la letra a) del art. 89.3.3º de la LCU.

e) En relación con la cláusula de vencimiento anticipado, no es abusiva y su validez está amparada por la normativa del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

f) Por último, sostiene que la cláusula de cesión del crédito hipotecario se ajusta a lo dispuesto en la vigente redacción del art. 149.1 LH y es ajustada a derecho.

3.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda. En relación con la cláusula IRPH, rechaza su carácter abusivo por concluir que supera el doble control de transparencia. Declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios. Con relación a la cláusula de gastos, tras señalar que la actora no ha aclarado cuales son las obligaciones referidas en la cláusula quinta que impugna como abusivas, realiza un análisis de las diversas obligaciones a cargo del prestatario que se estipulan en la indicada cláusula y concluye el carácter abusivo de las siguientes: los tributos que correspondan al prestamista, los gastos judiciales y los costes derivados de la concertación del contrato que correspondan a la prestamista.

Por último, rechaza el carácter abusivo de la cláusula que estipula la renuncia al derecho de notificación por cesión del crédito por concluir que es conforme a lo dispuesto en el art. 242 RH.

4.- El recurso de la demandada impugna la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a los intereses de demora y al vencimiento anticipado que prevé como causa la falta de pago de una cuota de intereses o amortización, insistiendo en los argumentos de validez invocados en su escrito de contestación a la demanda. En concreto, respecto a ésta última, alega que no cabe apreciar su carácter abusivo en abstracto y, no constado que se haya ejercitado, no procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago ya que es conforme a lo establecido en el art. 693 LEC vigente en el momento de suscripción del contrato y no está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13. Con relación a la cláusula de gastos a cargo del prestatario, sostiene que no merece el reproche de la nulidad por abusividad la cláusula en virtud de la cual se acordó que serían a cargo de la prestataria las comisiones y gastos, en concreto, (i) los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral, (ii) las costas procesales y (iii) los demás gastos repercutibles por responder a un servicio específico distinto de la concesión o administración del crédito.

5. El recurso de la parte demandante impugna el pronunciamiento relativo a la cláusula IRPH, insiste en los argumentos esgrimidos en la demanda sobre su nulidad y alega error en la valoración de la prueba sobre la información facilitada a los prestatarios. También se alza contra el pronunciamiento relativo a la cláusula undécima sobre la cesión del crédito hipotecario, aduciendo su carácter abusivo de conformidad con el pronunciamiento del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2009.



SEGUNDO.-Cláusula de interés moratorio.

6. El Tribunal Supremo, sobre los intereses moratorios, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041 ), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015, se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual.

7. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

8. En el caso de autos, nos encontramos ante un préstamo para adquirir una vivienda habitual y, en todo caso, se prevé un interés de mora 'al tipo que resulte de incrementar en diez puntos el que devengue en cada momento el préstamo' por lo que debe reputarse nulo.

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.



TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

9. Para enjuiciar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado impugnada debemos partir del régimen jurídico aplicable conforme la doctrina que ha ido sentando tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de esta materia en sus resoluciones más relevantes.

Así, con fecha 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala Primera del TS dictó sentencia (la nº 705/2015), cuya doctrina confirmó posteriormente la STS 79/2016 de 18 de febrero.

Estas resoluciones, desde el punto de vista del derecho nacional interno, invocan la doctrina jurisprudencial que proclama la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, ' siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

Nosotros veníamos indicando cómo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 16 de diciembre de 2009, de la que también se hace eco la indicada resolución de 23 de diciembre de 2015, se encargaba de precisar que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo, citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

En este sentido se pronunciaban también resoluciones más recientes del Alto Tribunal cuando reiteran la validez de dicho tipo de cláusulas ' atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la practica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' (vid. SSTS de 17 de enero de 2011, o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012, entre otras).

A continuación, la STS de 23 de diciembre de 2015 exponía la doctrina sentada al respecto en las diversas resoluciones del TJUE que se habían dictado sobre esta materia.

Aludía a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz) , de la que destaca que ' sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso', invocando expresamente el FJ 73 de esa resolución cuando establece que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Parámetros que reitera, remitiéndose a esa sentencia, el Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013, dictado en los asuntos acumulados C-537/12 y 116/13.

Por otra parte, conviene también tener en cuenta el auto TJUE de 11 de junio de 2015, que es citado más adelante por el TS en las sentencias que examinamos, que, en lo que ahora interesa, precisó que '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .

Concluimos entonces que la doctrina que emana de las resoluciones mencionadas se traducía en la necesidad de valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega en su contenido abstracto y no en función de la aplicación que de ella pueda haber hecho o no la entidad crediticia.

Posteriormente, esta interpretación fue confirmada por el TJUE en su sentencia de fecha 26 de enero de 2017 (C-421-14), en la que, entre otros pronunciamientos, declara: ' 4 ) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

En esta tesitura, el TS, mediante auto de 8 de febrero de 2017, planteó al TJUE cuestión prejudicial que fue resuelta por la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Asuntos acumulados C-70/17 Y C-179/17 ). En ella el TJUE ha concluido, de un lado, que no es viable conservar parcialmente una cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada abusiva mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, si la supresión equivale a modificar su contenido afectando a su esencia; con ello el TJUE rechaza el recurso al llamado ' blue pencil test'. Si bien, de otro lado, el TJUE indica que el juez puede poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Esta doctrina comunitaria fue corroborada en los tres AATJUE de 3 de 2019 (Asuntos C-92/16 (JPI 1Fuenlabrada), C-167/2016 ( JPI 2 Santander) y C-486/16 (JPI 6 Alicante) Los dos primeros finalizan con la siguiente declaración del TJUE: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva.

Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Especial relevancia tiene el último de los autos mencionados (asunto C-486/16 ) en cuando valida que, una vez sobreseída de manera firme una ejecución hipotecaria por haberse declarado nula una cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor pueda interponer una segunda demanda de ejecución hipotecaria frente al mismo prestatario, pero no con fundamento en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en la persistente mora del deudor al momento de interponerse la segunda demanda de suerte que ello permite al juez que conoce de la segunda ejecución que integre el vacío del contrato derivado de la expulsión de la clausula de vencimiento anticipado con el art. 693.2 LEC 1/2013, pero en la interpretación hecha por el TS en sus SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , siempre que estime que el contrato no puede subsistir sin la cláusula. No es que no haya cosa juzgada, es que se ejecuta en otros términos que los cubiertos por la cosa juzgada (la disposición legal y la morosidad) con lo que no se conculca el 552.3.

Efectivamente, a la luz de la doctrina que acabamos de exponer, el TS en la STS 463/2019 de 11 de septiembre , parte de las siguientes premisas que entiende se destilan de la indicada STJUE: '1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (...) iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 (...) v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

10. Por lo tanto, en orden a determinar la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es claro que el TJUE ha validado los criterios ya mantenidos por el TS en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, que no han variado, en el sentido de admitir la posibilidad de control abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado si bien considerando que, para que la cláusula sea válida, es necesario que en ella se module la gravedad del incumplimiento y debe permitir al deudor evitar su aplicación mediante una conducta diligente. Así, señala el TS, ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

No debemos olvidar que la STS 463/2019 de 11 de septiembre se dicta en el marco de un procedimiento declarativo en el que un consumidor interesa la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado, y respecto a esta cuestión, en esta sentencia, el TS finaliza, al igual que ya lo hiciera en las resoluciones anteriores antes citadas, considerando que la cláusula controvertida debe reputarse nula por cuanto ' no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Sobre esta base, la STS de 11 de septiembre de 2019 confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que considera resulta nula e inaplicable tal y como aparecía redactada.

11. En consecuencia, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



CUARTO.-Cláusula de renuncia a la notificación de cesión de crédito.

12. El recurso de la entidad demandada impugna la nulidad declarada de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH .

13. Como tiene declarado esta Audiencia Provincial, sección 15ª, cuyos argumentos hacemos nuestros, debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

14. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

15. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

16. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

17. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528y 1878 CCy 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LHadmite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso' .

18. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

19. Por lo que debe revocarse en ese extremo la sentencia recurrida.



QUINTO. -Cláusula IRPH 20.-Por lo que se refiere a la pretendida nulidad del tipo de referencia del interés ordinario variable, concretamente el índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH), dado que se trata de un índice público recogido en el BOE tras el cálculo efectuado por el Banco de España, debemos mantener nuestro criterio contrario a su nulidad, ya que, de un lado, se refiere al precio, que, como elemento esencial el contrato, no es susceptible de ese tipo de control; y, de otro lado, consideramos que dicho índice cumple las condiciones de claridad y transparencia.

21. Así se concluye en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre , que, en síntesis y en su parte ahora relevante, transcribiremos parcialmente.

En primer lugar, en su FJ 5º, explica el concepto de IRPH, en los siguientes términos: '

QUINTO.- El tipo de referencia IRPH 1.- Respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios ( IRPH ) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE.

En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos ( IRPH -Bancos), las cajas de ahorros ( IRPH -Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario ( IRPH -Entidades). (...)' Y en el FJ 6ª), se concluye que: '

SEXTO.- Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH 1.- Como hemos visto, el IRPH -Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH - Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio )'.

22. Como ya hemos indicado, en el supuesto de autos, la cláusula que por la que se vincula el interés ordinario variable al IRPH supera el control de inclusión y de transparencia.

23 . Por último sobre la cláusula IRPH, tampoco puede prosperar la acción de nulidad por vicios en el consentimiento, ejercitada con carácter subsidiario.

24. Pues, la invocación que la demanda hacía de la doctrina del error vicio podía tener sentido si lo que hubiera pretendido la demanda hubiera sido la nulidad del propio contrato de préstamo, pero no así cuando la nulidad se refería únicamente a una parte del contrato. También el Tribunal Supremo lo ha entendido así en su STS de 16 de octubre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3721 ) cuando afirma que: ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

25. Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación (o de varias de ellas), no la nulidad del contrato de préstamo, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que solo es propia del examen de la validez del negocio jurídico, no así de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones.

Por tanto, si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato.



SEXTO.- Cláusula sobre gastos 26. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

27. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

28. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

29. Estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva, por ello, debemos confirmar el pronunciamiento recurrido de la sentencia de primera instancia que declara nula por abusiva la cláusula que impone al prestatario-consumidor los gastos en relación con los tributos que correspondan a la prestamista, los gastos judiciales y los costes derivados de la concertación del contrato que correspondan a la prestamista'.

SÉPTIMO.-Costas.

30.- La desestimación del recurso de apelación de la parte demandada conlleva que se le impongan las costas del recurso ( art. 398.1 LEC) 31. El recurso de la demandante ha sido estimado en parte, en el sentido de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a la notificación de cesión de crédito, contenida en la cláusula undécima, por lo que no se hace expresa condena de las costas del recurso ( arts. 394.2 y 398.2 LEC).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación de Catalunya Banc, S.A. y estimar en parte el recurso de Isaac y Genoveva contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona de fecha 15 de abril de 2016, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a la notificación de cesión de crédito, contenida en la cláusula undécima, con confirmación de todos los demás pronunciamientos. No se hace expresa condena de las costas del recurso de la parte demandante y con imposición a la apelante-demandada de las costas causadas por su recurso.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Lo acordamos y firmamos.