Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 230/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00111/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.111

En la ciudad de Ourense a diecisiete de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, seguidos con el nº. 498/05, Rollo de Apelación núm. 230/09, entre partes, como apelantes D. Torcuato y DÑA. María Angeles , representados por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del Letrado D. Javier Calvo Salve y D. Adrian , representado por la procuradora Dña. Inés Fernández Ramos, bajo la dirección de la Letrada Dña. Lorena Reverter Sánchez y como apelados, COMUNIDAD DE VECINOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE, representados por la procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Abogado D. Joaquín González Vila y DÑA. Genoveva Y D. Gabino , representados por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez y defendidos por el Letrado D. Óscar Abellás Fernández. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE contra Adrian a derruir lo indebidamente construido lo cual se deduce de lo expuesto en el cuerpo de la presente resolución y a reponer los elementos comunes afectados a su estado originario, absolviéndole de las obras que venían referidas a la colocación de una venta tipo Velux.

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE contra Torcuato Y María Angeles , debo condenar a éstos a derruir lo indebidamente construido lo cual se deduce de lo expuesto en el cuerpo de la presente resolución y a reponer los elementos comunes afectados a su estado originario.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por Torcuato contra Gabino Y Genoveva , debo condenar a éstos a retirar las conducciones de luz eléctrica efectuadas por ellos desde sus respectivas viviendas hasta los trasteros situados en la planta bajo cubierta, reponiendo los elementos comunes a su estado primitivo, absolviéndoles de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Se DESESTIMA la reconvención interpuesta por Torcuato contra la COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE, Luis Pedro Y Bernardino , absolviendo a todos ellos de los pedimentos efectuados en su contra.

Que ESTIMANDO la reconvención interpuesta por María Angeles contra COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE, debo condenar a ésta a realizar las obras necesarias para la reparación de la cubierta tal como se describen en el informe de la perito judicial y a reparar los desperfectos que el estado de la cubierta ha provocado en la vivienda de la reconvincente, tal como se describen en el informe de la perito judicial.

En cuanto a las costas, estese a lo dispuesto en el último fundamento de derecho".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Torcuato , María Angeles y D. Adrian recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Ourense, de fecha 27 de noviembre de 2008 es recurrida en primer lugar por la representación procesal de D. Torcuato y de Dª. María Angeles quienes solicitan el dictado de resolución que, revocando la recurrida, desestime la demanda interpuesta contra ellos por la Comunidad de Propietarios del edificio que se ubica al nº NUM000 de la DIRECCION000 de esta Ciudad así como que se estime la demanda reconvencional que en su momento planteó contra Dª. Genoveva y D. Gabino . La motivación del recurso descansa en primer lugar en la consideración de que el derecho de vuelo del edificio, excluido por la sentencia apelada, no era propio del titular de la edificación en su momento ni del promotor sino que resulta anejo a la finca desván y como tal derecho les pertenece al haber adquirido una porción indivisa de la referida finca. Desde esa consideración se señala que las obras realizadas por el apelante se encuentran amparadas por ese derecho de vuelo pues el mismo debe entenderse que permite el aprovechamiento urbanístico que en cada momento permitan los instrumentos de planeamiento correspondientes, de tal modo que el ejercicio de ese derecho de vuelo supone la desafectación como elemento común de la finca bajo cubierta así como de la cubierta y el ejercicio de ese derecho de vuelo debe entenderse que entraña la posibilidad de comunicar el piso 8º con el bajo cubierta. Por último se alude al abuso de derecho de la comunidad en cuanto al ejercicio de la acción deducida.

También impugnó la sentencia la representación procesal del codemandado Sr. Genoveva si bien argumentando desde distintas posiciones la defensa de su derecho y así se sostiene la procedente estimación de la prescripción de la acción planteada por la comunidad.

SEGUNDO.- La escritura de división horizontal del edificio que da lugar al nacimiento de la comunidad demandante, de fecha 25 de febrero de 1977, contempla el derecho de vuelo como enejo a la finca decimonovena. Este derecho, según el tenor literal de la propia escritura, ampara la posibilidad de elevar o construir sobre el mencionado edificio el número de plantas que, técnica y urbanísticamente, sea posible. No le falta razón a la apelante cuando señala que el supuesto que se contemplaba en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2007 que seguía la tesis mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 , era sustancialmente distinto al ahora contemplado pues en aquel el titular del derecho de vuelo era el promotor, primigenio propietario de la totalidad del edificio que en el momento que se contemplaba había dejado de serlo. Sin embargo, la argumentación que se contiene en la sentencia reseñada es igualmente proyectable al supuesto que se contempla. La sentencia de 10 de mayo lo que vino a establecer fue la imposibilidad de que el ejercicio del derecho de vuelo se ejercitara por quien no resulta titular de la totalidad del edificio, premisa ahora concurrente.

Sentados estos antecedentes cumple señalar algunos caracteres del derecho de vuelo.

El vuelo es el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal y en ese sentido es posible imaginar el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas o proyectadas. Este derecho es susceptible de tráfico jurídico y de inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como nos señala el artículo 16 del Reglamento Hipotecario , que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas configuraciones doctrinales que se le han atribuido; se ha configurado como un derecho de propiedad, como un derecho real sobre cosa propia, derecho real sobre cosa ajena, su consideración mixta, reputándolo como tal en el momento de su constitución, en cuanto limita el ius aedificandi que pertenece a los propietarios bajo el régimen de propiedad horizontal que, al ser ejercitado, se diluye en éste último, integrándose como un copropietario más en su régimen legal, sin perjuicio claro está de la propiedad privativa sobre el piso o local construido. El Tribunal Supremo, ha venido manteniendo la validez del derecho de vuelo, no planteando objeción alguna a su existencia en las sentencias de 10 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2007 ; también la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido admitiendo su existencia que tiene plasmación positiva en el artículo 16.2 del RH a cuyo tenor "El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento y llas normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Este precepto fue reformado por el RD 1867/1998 que añadió dos requisitos para la posibilidad de inscripción de tal derecho, la necesidad de que se fijara un plazo para el ejercicio de este derecho de vuelo, que no podría exceder de 10 años, y el número máximo de plantas a construir. Estas modificaciones fueron declaradas ilegales por medio de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001 en la consideración, sintéticamente, por ser contraria la fijación de un plazo de diez años para el ejercicio del derecho de vuelo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley Hipotecaria y, en segundo lugar, porque la fijación de las condiciones para inscribir el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o de realizar construcciones bajo su suelo haciendo suyas las edificaciones resultantes, excede de la función propia del Reglamento pues cabe que se limite el derecho más allá de lo previsto en las normas urbanísticas. Lo que si admite la última de las sentencias citadas es que el principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al artículo 9.2ª de la Ley Hipotecaria , que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero éstas no pueden venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del artículo 16.2 las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que el apartado b), al igual que ya lo fue antes el c), debe ser declarado nulo de pleno derecho por exigir un requisito para la inscripción del derecho de vuelo y subsuelo, cual es el número de plantas a construir, que sólo el ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer. La citada sentencia de la Audiencia de A Coruña, afirma que no cabe admitir la existencia de un derecho de vuelo indefinido, no sujeto a plazo alguno, por ser contrario al orden público en la configuración de los derechos reales limitativos del dominio en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se deriva de los artículos 513 y 1655 del Código Civil , en cuanto sustrae a los propietarios del inmueble sujeto al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de forma perpetua e indefinida, susceptible de continuas actualizaciones al socaire de las variaciones de la legislación urbanística, y transmisible por cualquier título, de una de las facultades inherentes al dominio, cual es el derecho a elevar la edificación de titularidad conjunta, cumplidos los requisitos legales de los arts. 12 y 17 de la LPH, (RCL 19601042 ) así como la estabilidad en el disfrute de los pisos, locales y elementos comunes, en otro caso afectados al continuo y factible sometimiento de Obras de gran envergadura, dejando en definitiva a la comunidad en una situación de provisionalidad permanente en cuanto a la configuración final del inmueble, cuotas de participación y ejercicio de sus derechos dominicales, y sin entrar en la posible violación de la legislación protectora de consumidores y usuarios, al no hallarse en vigor al tiempo de efectuarse la reserva.

Llegados a este punto, resulta aplicable, como ya se anticipó, el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo , anteriormente citada, porque la ratio de la misma no es otra que la presencia de terceros ajenos al derecho que se pretende ejercitar, que ostentan un legítimo interés en el desarrollo y cumplimiento del mismo pues quedan afectados elementos comunes de los que es titular la comunidad que los integra. Por consiguiente resulta cuestionable que se pueda llevar a cabo las facultades que se reconocen desde el derecho de vuelo sin contar con la aquiescencia de aquellos a quienes afecta, esto es, la comunidad de propietarios. La afectación resulta evidente no sólo por la alteración de elementos comunes sino por la profunda alteración que el ejercicio del derecho de vuelo proyecta sobre el porcentaje de participación de cada uno de los comuneros en el edificio. En definitiva, es rechazable la tesis de la recurrente indicando que con el derecho de vuelo se produce una desafectación de los elementos comunes, en primer lugar porque tal situación con arreglo a lo señalado no puede entenderse producida y, en segundo lugar porque esa desafectación, de admitirla, solo nacería si efectivamente se va a llevar a cabo la sobreedificación pero no si lo único que se pretende es modificar elementos comunes para alterar el uso o destino de un elemento privativo que es lo realmente pretendido por la recurrente.

La siguiente cuestión a dilucidar es si la actuación llevada a cabo por la recurrente puede o no ser amparada por el cuestionable derecho de vuelo reconocido en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal. El derecho de vuelo se enmarca como aquel que permite sobreedificar, este derecho se materializaría con la retirada de la cubierta y la sobrelevacion de las plantas que, apoyándose en los elementos estructurales de la última de ellas continuarán su ascensión. Estas actuaciones en modo alguno se proyectan sobre la posibilidad de producir alteraciones en el forjado, como las que ha realizado la apelante, ni tampoco permiten modificar la cubierta fuera del supuesto de su completa retirada. En definitiva, el derecho de vuelo no puede ser entendido como aquella facultad por cuya virtud se permite cualquier modificación de la planta bajo cubierta o de ésta misma.

Finalmente señalar que la utilización del espacio bajo cubierta atribuyéndole el carácter de vivienda claramente altera la consecuencia que habría de resultar de la aplicación de los criterios que se coligen en la distribución de cuotas de participación de cada una de las fincas en el edificio por cuanto la totalidad del desván, de unos 220 m2, solo participa en una centésima mientras que cada uno de los pisos destinados a vivienda tienen ese porcentaje elevado hasta cinco centésimas y esa situación deriva necesariamente de su acondicionamiento como vivienda, de tal modo que la comunidad ve afectada esa distribución de participación al incorporar a los pisos superiores una sustancial superficie habitable sin que ello se traduzca en la razonable modificación de las cuotas de participación de los restantes copropietarios en el inmueble. Adviértase que el artículo 5 de la Ley de propiedad horizontal de 1960 establece que "En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes", de tal modo que la alteración del uso y destino que inicialmente configuró la cuota de cada unidad de dominio se ve sustancialmente alterada con la nueva situación de la comunidad y la distribución y uso de cada uno de los pisos o locales en que se dividió el edificio. Esta situación aparece recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 a cuyo tenor un cambio en el destino de una de las fincas, pasando de trastero a vivienda, entra de lleno en la exigencias del art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 y excede de lo previsto en el art. 3 -no ajeno al anterior en la fijación de cuotas y sus consecuencias- y de lo que autoriza el art. 7 .

TERCERO.- Sobre el abuso de derecho, es preciso traer a colación la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo partiendo primeramente del hecho de que estamos ante uno de los conceptos denominados «concepto jurídico indeterminado» o «concepto válvula», que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1999 y 14 de octubre de 2004 ). En cualquier caso y como requisitos que deben concurrir para que quepa considerar determinado comportamiento como merecedor de ser incluido en aquella categoría se indica la existencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado (sentencias de 11 de mayo de 1991, 2 de diciembre de 1994 y 13 de febrero de 1995 , entre otras). En este caso si bien las motivaciones para sostener la acción planteada por la comunidad, habida cuenta del nulo perjuicio que le supone el mantenimiento del status quo actual, a salvo las correspondientes modificaciones en el régimen de participación en la propiedad del edificio, como señala la sentencia de 15 de febrero de 2000 , es doctrina jurisprudencial la relativa a que la doctrina del abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, así como que no se puede invocar a favor de quién sea responsable de una acción antijurídica y es lo cierto que la demandada recurrente ha obrado ilícitamente al realizar unas obras al margen del cauce legalmente previsto en la Ley de propiedad horizontal de 1960 , alterando elementos comunes sin contar con la aquiescencia de la comunidad de propietarios, de tal modo que mal puede pretender que tal comportamiento quede sanado por un pretendido abuso de derecho del contradictor.

CUARTO.- Sobre el recurso planteado por la representación procesal de D. Adrian y comenzando por el primero de los óbices referente a la determinación de la naturaleza de la acción ejercitada por la comunidad o un condómino para la obtención de la reposición de los elementos comunes a su prístino estado, discrepamos acerca del alcance que pretende atribuir la apelante al contenido de la sentencia de 5 de octubre de 2007 . Esta resolución no altera la consideración efectuada por la sentencia de 13 de julio de 1995 que califica como real la acción tendente a la recuperación de los elementos comunes a su primitivo estado - El tema concerniente a la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda no se presenta con unos caracteres tan claros como se pretende en el recurso, pues si bien es cierto que, en principio, cuanto se refiere a un elemento común de la propiedad horizontal, como es el solar o el suelo, ofrece un matiz de índole real, en especial cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, no lo es menos que la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos, la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal, pues, en definitiva, la acción se dirige contra el titular de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, y en este segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1964, quince años, cuyo plazo habría transcurrido, habida cuenta que el sótano se construyó en mayo de 1973 y la demanda se presentó en 21 de marzo de 1991-. La sentencia de 2007 lo que determina es, recogiendo lo indicado en otras resoluciones del alto tribunal, - Sentencias de 13 de julio de 1995, 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 - que si bien es exigencia de la Ley de Propiedad Horizontal el acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, y que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, debe admitirse la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, justificando tal aserto con el razonamiento contenido en la sentencia de 16 de octubre de 1992 , que indicó que "el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe...".

Sentado lo anterior, hemos de indicar que los actos de los que se deriva ese tácito consentimiento deben ser inequívocos y partir necesariamente de la plena cognición de la naturaleza y condiciones del acto que se consiente pues sin conocimiento no puede haber consentimiento y es mucho suponer que éste se ha prestado de manera tácita. Es en este punto donde, así lo entendemos, quiebra la tesis de la demandante. El único dato del que inferir el conocimiento por parte de los condóminos de la realidad de las obras llevadas a cabo en el interior de la vivienda del Sr. Adrian deriva de la clausura de la puerta de acceso al bajo cubierta a la que se llegaba desde las escaleras comunes. Para que la figura del consentimiento tácito cobre relevancia es preciso atender, se repite, a la existencia de actos inequívocos y estos han de cohonestarse con el conocimiento de la realidad de las obras realizadas, su entidad y trascendencia en cuanto afectantes a elementos comunes, de modo que el silencio de la comunidad, al no haber ejercitado las acciones correspondientes o de alguna manera manifestado su oposición a aquellas obras, tenga debida relevancia. Para que el silencio tenga esa eficacia presuntiva de equivalencia al consentimiento debe haberse tenido la oportunidad de hablar por haber tenido noticia de aquello a lo que se refiere la callada, existiendo obligación de hablar, nos dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contraparte (Sentencias de 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995, 29 febrero 2000 y 9 junio 2004 ). Así las cosas, no podemos atribuir al cierre de la puerta de acceso a finca independiente, en lugar de escaso, o nulo, tránsito por los restantes vecinos, la eficacia pretendida por la recurrente y sin que la mera constancia de realizarse algunas obras pueda derivar en conocimiento de que las mismas pudieran afectar a elementos comunes de la comunidad.

Las alegaciones referentes al cambio de uso, alteración de elementos comunes y abuso de derecho expuestas por la recurrente fueron debidamente contestadas en el fundamento precedente en respuesta a idénticos planteamientos por el codemandado Sr. Torcuato .

Sobre la retirada de las comunicaciones a los desagües y toma de agua fría ha de rechazarse el recurso en este punto por dos motivos, el primero porque el propio suplico de la demanda dejaba abierta a la prueba que habría de practicarse la determinación de qué servicios o alteraciones se habían producido, consecuencia lógica del acceso restringido a la propiedad de los demandados y, en segundo lugar, que la enumeración de las instalaciones se verificó claramente a título ejemplificativo, sin ánimo exhaustivo y así resulta del contenido del hecho noveno de la demanda.

QUINTO.- En cuanto al recurso planteado por la representación del Sr. Torcuato por la desestimación de la reconvención planteada en su momento contra Dª. Genoveva y D. Gabino , ha de partirse del hecho de que la sentencia impugnada ninguna alusión hace a los términos en los que se planteo la cuestión por la reconviniente por cuanto lo esencial en su pretensión no era tanto la ubicación del cierre exterior sino la demolición de la parte de fachada que delimitaba el espacio destinado a vivienda de la propia terraza. No es cierto, en contra de lo sostenido por la oposición al recurso, que haya alteración de la causa paetendi por cuanto integrada ésta por los hechos aducidos por el demandante a los que se liga la consecuencia jurídica pretendida, sí se expuso convenientemente que el componente fáctico derivado de la pretensión era el derribo del lienzo de fachada que quedó extramuros del nuevo cierre de los recurridos.

La sentencia apelada, en este concreto punto, viene a indicar que incumbe la carga de probar que no tuvo conocimiento de las obras realizadas en el inmueble de la Sra. Adrian y del Sr. Gabino lo que entra en manifiesta contradicción con la argumentación utilizada para fundamentar la ilegalidad de las obras de comunicación de los últimos pisos con el desván.

Si bien puede cuestionarse el argumento anterior para fundamentar la desestimación de la reconvención, no podemos sino coincidir con el también aportado en la resolución recurrida que no es otro que la eficacia del acuerdo adoptado en junta de propietarios de octubre de 2005 (folio 236) por el que se permitieron los cierres realizados en el edificio siempre y cuando no afecten a la estética del mismo. Pues bien, ese acuerdo hay que interpretarlo en el sentido de que la nueva estética y configuración del edificio queda determinada por la primitiva fachada en todo lo que no se cubra por los nuevos cerramientos y por éstos en la parte que les corresponda. Se produce de tal modo una desafectación de la fachada interna, susceptible de ser alterada, siempre y cuando no se alcance a elementos estructurales del edificio, pues no hay motivo alguno para justificar lo contrario al no afectar ni a la configuración exterior del edificio ni a elementos estructurales y ello desde la autorización del nuevo cerramiento y como consecuencia derivada del mismo. En definitiva, la fachada interior deja de tener tal consideración pasando a ser un elemento privativo del inmueble, siempre y cuando no se produzca esa alteración estructural, se reitera.

SEXTO.- La desestimación de los recursos de apelación planteados entraña la imposición a los apelantes de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Torcuato , DÑA. María Angeles Y D. Adrian contra la sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, en Juicio Ordinario 498/05 , rollo de sala 230/09 , resolución que se mantiene en sus propios términos, imponiendo las costas de la alzada a las partes apelantes.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.