Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 467/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AU DIENCIA PROVINCIAL
SE CCION PRIMERA
AL BACETE
Apelación Civil nº 467-18
Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Albacete. Proc. Ordinario nº 1279/16
APELANTE: Patricio
Procuradora: Dª. Maria-Teresa Fajardo De Tena
APELADO: Rosario , Leon Y Hilario
Procuradora: Dª. Llanos Ramírez Ludeña
S E N T E N C I A NUM. 111/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Procedimiento Ordinario
nº 1279-16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por D. Patricio
contra Dª. Rosario , D. Leon y D. Hilario ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2018 por la Iltma. Sra. Magistrada-
Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandados. Habiéndose celebrado
Votación y Fallo en fecha 14 de marzo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: *Estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Patricio contra Dª. Rosario , D.

Leon y D. Hilario , DECLARO que la actora es la propietaria del inmueble sito en CALLE000 n° NUM000 , piso NUM001 de esta ciudad, finca n° NUM002 del Registro de la Propiedad de nº 1 de Albacete, de la que es titular registral la demandada. ORDENO la cancelación de las inscripciones registrales contradictorias en que conste dicha finca como titularidad de los demandados a fin de practicar otra a favor de la actora, constituyendo título suficiente al efecto el testimonio de esta resolución. Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente proceso. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo. '.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandados Dª. Rosario , D.

Leon y D. Hilario , representados por medio de la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección del Letrado D. Angel Ramírez Ludeña, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante D. Patricio , representado por la Procuradora Dª. María-Teresa Fajardo de Tena, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Molina Huertas se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VI STO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Patricio interpuso demanda contra Dª Rosario , D. Leon y D. Hilario en ejercicio de acción declarativa de dominio respecto a la vivienda que ocupa sita en esta ciudad CALLE000 nº NUM000 , NUM001 piso, vivienda que el demandante aseguraba era de su propiedad al haber sido adquirida por su padre, D. Patricio , al padre de los demandados, D. Cosme , en un contrato de compraventa realizado en Enero de 1.980, y habiéndola recibido a su vez el demandante vía herencia de su padre, fallecido en el año 2.010.

Los demandados se opusieron a la demanda negando esa compraventa y asegurando que la vivienda fue adquirida en 1.966 por sus padres D. Cosme y Dª Ofelia , para su sociedad de gananciales, y que desde 1997, en virtud de escritura de disolución de ésta por separación de ambos cónyuges, pasó a ser propiedad exclusiva de Dª Ofelia , de la que ellos la adquirieron por vía de herencia, habiéndose otorgado la correspondiente escritura pública de partición e inscripción en el Registro a favor de los demandados en 2.008.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y declaró que el actor era propietario de la vivienda, ordenó la cancelación de las inscripciones registrales contradictorias en que conste dicha finca como titularidad de los demandados, y condenó en costas a los mismos.

Disconformes con esta sentencia interponen recurso de apelación Dª Rosario , D. Leon y D. Hilario suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que acuerde: a/ Con carácter principal, la nulidad de la sentencia dictada al no haberse realizado pronunciamiento alguno en la misma respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por los demandados.

b/ Subsidiariamente, que la Sala resuelva de forma expresa respecto de la concurrencia de dicha excepción planteada y que la misma sea apreciada y estimada, sin necesidad de continuación de examen del resto de alegaciones c/ Subsidiariamente, se estime la excepción planteada por esta parte de falta de legitimación activa del actor, por las causas alegadas en su escrito de recurso y jurisprudencia que la desarrolla y, d/ Subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda en cuanto al fondo del asunto y se condene a los actores al pago de las costas causadas.

Se opuso el Sr. Patricio al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia por resultar conforme a derecho y con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia la falta de pronunciamiento de la sentencia de primera instancia acerca de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se invocó por los demandados en la contestación a la demanda, lo que a su juicio determina la nulidad de la sentencia. De no acordarse dicha nulidad, y con carácter subsidiario, solicitan los apelantes que la Sala se pronuncie sobre dicha excepción apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que entienden concurre respecto de D.

Cosme , padre de los demandados y persona que según dice el actor vendió a su padre la vivienda a través de ese documento nº 1 de la demanda, porque un requisito previo para poder declarar el dominio pretendido por el actor sería la declaración de validez, autenticidad, eficacia y consentimiento de venta en ese documento nº 1 de la demanda, que fue firmado por D. Cosme y no por los demandados.

El motivo debe ser desestimado. No se puede acordar la nulidad de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre esta excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque dicho pronunciamiento sí existió. Según revela la grabación de la audiencia previa, en ella se rechaza por la Sra.

Juez de Primera Instancia dicha excepción, se recurre en reposición dicho rechazo por los demandados y se desestima el recurso. En todo caso, de no haber existido dicho pronunciamiento, tampoco el recurso de apelación es la vía para remediar una omisión de tal naturaleza, sino que debió serlo acudir al complemento de sentencia que le permite el art. 215.2 de la LEC , siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por ejemplo repetida en el reciente Auto de 12 de Diciembre de 2018 , la que inadmite el recurso porque 'la parte recurrente no agotó todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción, solicitando la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia, por la vía de los artículos 214 y 215 de la LEC '.

En todo caso y en cuanto al fondo de dicho pronunciamiento, la Sala también entiende que el rechazo de la excepción fue correcto. El art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al litisconsorcio y dispone ' Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa' . En el mismo sentido el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso . Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular '. También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el litisconsorcio, así por ejemplo la Sentencia de 20 de abril de 2.011 señala que ' Como afirma la S entencia 287/2008, de 8 mayo, ' La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 , 21 de enero de 2006 )' (...) Ahora bien, para que concurra el litisconsorcio pasivo necesario, a tenor delartículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados , ya que, como sostiene la Sentencia 266/2010, de 4 mayo , haciendo suyas las palabras de la 714/2006, de 28 junio , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa '.

Pues bien, a la vista de todas estas consideraciones legales y jurisprudenciales parece evidente que en el caso que nos ocupa no existe el litisconsorcio pasivo necesario pretendido por los demandados apelantes.

D. Rosario no tenía que ser llamado al procedimiento como demandado porque la acción ejercitada por el demandante no combate en modo alguno ese supuesto contrato de compraventa en que aquél intervino.

Más al contrario, pretende apoyarse en ese supuesto contrato para que se declare su derecho de propiedad respecto de la vivienda que ocupa. Dicho en los términos a que se refiere la doctrina jurisprudencial apuntada más arriba, el objeto del juicio respecto del que se pide la tutela jurisdiccional es el derecho de propiedad sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Albacete, que registralmente corresponde a los demandados y que el actor afirma le corresponde a él. D. Cosme no es propietario registral de esa vivienda ni tampoco afirma un derecho de propiedad sobre la misma y, por tanto, no tiene legitimación para ser demandado frente a esa acción declarativa de dominio ejercitada por D. Patricio .



TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia la falta de legitimación activa del demandante D.

Patricio habida cuenta que el mismo no ha acreditado la condición de heredero de su madre Dª Bibiana , fallecida antes que su padre, siendo así que únicamente ha acreditado la condición de heredero abintestato de su padre D. Patricio .

El motivo debe ser desestimado. Siendo cierto que el mero título de heredero no es suficiente para ejercitar una acción reivindicatoria o declarativa de dominio si no se prueba que la finca en cuestión forma parte de la herencia, no lo es menos que tal regla general cede en los supuestos en que el demandante sea el heredero único del titular/es del bien de modo que como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1997 ' Ciertamente, es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de dominio, como alega el recurrente en casación en el motivo tercero. Pero ello no se aplica en términos absolutos: así, la S 16 febrero 1987 EDJ 1987/1245 dice: en la hipótesis de heredero único huelga la partición hereditaria en cuanto el testamento es, por sí sólo, título traslativo del dominio de los bienes relictos al confundirse en tal supuesto el derecho abstracto sobre el conjunto patrimonial con el derecho concreto sobre cada uno de los bienes'. En el caso que nos ocupa, el derecho de propiedad afirmado por el actor deriva de una supuesta compra - ya veremos más adelante que no cabe entender que la misma se produjera - de la vivienda realizada en 1980 por su padre D. Patricio al padre de los demandados D. Cosme . A los documentos nº 2 a 5 de la demanda se acredita debidamente que el actor fue declarado único heredero abintestato de D. Roberto casado con Dª Bibiana , fallecida antes que su esposo. Llegados a este punto hemos de convenir que, aunque no conste otorgado testamento por el padre del actor en que se relacione como bien de su herencia esta vivienda, el actor sí tendría esa legitimación para ejercitar la acción en su condición de heredero abintestato de su padre, condición que supone el reconocimiento de un derecho en abstracto sobre el conjunto del patrimonio de su padre, sin que también sea necesaria al demandante la declaración de heredero abintestato de su madre, dado que ni se alega en demanda ni consta en modo alguno que interviniera en ese supuesto contrato de compraventa, ni que existiera sociedad de gananciales en el momento de la supuesta adquisición.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso tacha de incongruente y contraria a derecho la unilateral consideración que el Juzgado de Primera Instancia hace de que en la 'compraventa' a que se refiere el documento nº 1 de la demanda D. Cosme actuaba con el consentimiento de su esposa, necesario para la venta de una vivienda que tenía el carácter de ganancial. Consideran los apelantes que en modo alguno ha quedado acreditado tal consentimiento, que ni fue expreso ni tácito, ni anterior ni posterior, ni cabe inferirlo de las circunstancias concurrentes, porque no existió compraventa. Sobre todo si se comprueba que la escritura de disolución de la sociedad de gananciales de 19 de Diciembre de 1997 otorgada por el matrimonio formado por D. Cosme y Dª Ofelia se adjudica dicha vivienda a esta última, sin que la falta de un requerimiento al actor para que abandonase la vivienda desde ese año 1997 permita presumir la propiedad afirmada por el actor. Tampoco las 40.000 pts ingresadas por su padre al padre de los demandados en Febrero de 1980 permiten presumir la perfección de un contrato de compraventa pues en ese mismo mes consta acreditado que también ingresó a favor de D. Cosme 24.000 pts. que él consigna en el documento de ingreso que lo eran concepto de rentas debidas de los meses de Enero a Diciembre de 1979 según revela el propio documento nº 126 de la demanda.

El motivo debe ser estimado, lo que nos adentra al mismo tiempo en el análisis del cuarto motivo de recurso, relativo a la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Ciertamente, de haber existido una verdadera compraventa, siendo dicha vivienda un bien ganancial, era necesario el consentimiento de ambos esposos propietarios, D. Cosme y Dª Ofelia . La falta del consentimiento de esta última hubiera permitido considerar que en dicho contrato podría concurrir, no un vicio de nulidad absoluta o de pleno derecho, pero sí un vicio de anulabilidad según dispone el art. 1.322 del Código Civil . As í lo establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de mayo de 1985 diciendo '...siendo el inmueble objeto del contrato suscrito por el recurrido de la propiedad de la sociedad conyugal formada por aquél con Dª Filomena el consentimiento de ésta era indispensable en el acto de disposición llevado a cabo por el recurrido, como exige la normativa de los artículos 1320 y 1377 del Código Civil . Tal doctrina, en principio indiscutible, omite sin embargo que la propia normativa legal que ordena el régimen de disposición conjunto de los bienes del matrimonio remite la sanción de los realizados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, al régimen de mera anulabilidad del artículo 1322 del propio Código, para la que sólo está legitimado, según la misma norma , el cónyuge cuyo consentimiento se haya eludido o sus herederos, precepto de absoluta claridad al sancionar con la mera anulabilidad y la correlativa validez claudicante del acto de disposición así como la limitación de personas legitimadas para ejercitar la acción entre las cuales, como expresamente ha declarado este Tribunal (S.s. del 5 de Mayo de 1986 , 20 de Febrero de 1988 y las en ellas citadas)'. Y como esta anulabilidad - de haber existido realmente compraventa - debía ser invocada por la vía de la reconvención, y no como mera excepción, es claro que la misma no se hubiera podido declarar en este procedimiento.

En cualquier caso, ocurre que el ejercicio de esta acción de anulabilidad tampoco era exigible de los demandados desde el momento en que no se ha acreditado en modo alguno por el actor ese contrato de compraventa sobre dicha vivienda realizado entre D. Cosme y D. Roberto . El primer argumento que impide apreciar la existencia de ese negocio jurídico es el propio documento que el actor pretende sirva como título de la compraventa, acompañado al nº 1 de la demanda, y que es una servilleta de papel en la que se dice 'Valor piso 1.250.000 a pagar en 5 años forma: Entrada 150.000, 60 meses a 10.000 y 10 semestres 50.000' suscrito bajo la firma de D. Cosme . Ya de principio debe decirse respecto del mismo que resulta de todo punto inverosímil que un contrato de compraventa sobre una vivienda se documente en una servilleta de papel. El segundo argumento en contra de ese supuesto contrato es que en modo alguno se hace constar en ese documento que el mismo sea un contrato de compraventa, ni la cosa vendida, ni quien vende, ni quien compra, ni su fecha ni, lo más relevante, el consentimiento de vendedor y comprador para vender y comprar esa vivienda, siendo así que ni siquiera consta en ese documento la imprescindible firma del supuesto comprador. Importa recordar al respecto que el art. 1.254 del Código Civil nos dice que 'El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio' . Y en la misma línea el art. 1261 nos dice que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato 3º) Causa de la obligación que se establezca '. De acuerdo con ambos preceptos legales resulta imposible considerar que dicho documento reúna realmente los requisitos o elementos esenciales para ser calificado como un contrato de compraventa, que el art. 1.445 del Código Civil define como aquel por el que ' uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente' . Más al contrario, no recogiendo expresamente la existencia de una compraventa y sí solo el valor de una cosa y la forma de pago, solo cabe entender que ese documento recogía una oferta de venta o, como dijo el propio D. Cosme en acto de juicio con ocasión de su testifical, una nota informativa del precio del piso entregada por él a D. Roberto para el caso de que algún día quisiera comprar el mismo. Pero esa oferta o información, enmarcada en lo que se denominan los tratos previos a un contrato, en modo alguno constituyen el contrato de compraventa propiamente dicho, que hubiera precisado de la correspondiente aceptación de la oferta por el destinatario y de la firma y perfección de un contrato de compraventa, en que figurase el consentimiento inequívoco de vendedor y comprador para vender y comprar la vivienda, su precio y sus condiciones. El tercer argumento en contra de la existencia de ese supuesto contrato de compraventa viene constituido por los actos posteriores de los padres de actor y demandados, supuesto comprador y vendedor según el demandante, que de nuevo impiden presumir que dicha oferta de venta se aceptara por D. Roberto y se perfeccionara el contrato pues precisamente la documental aportada por el actor acredita que no se satisfizo el precio establecido en esa oferta o nota informativa. De un lado porque en la oferta se recogen unos plazos de pago que suman en total 10 años - no cinco como se dice en demanda - y, sin embargo, el propio actor acredita que se han estado realizando pagos mensuales a los padres de los demandados desde la supuesta venta en 1980 hasta 2008, es decir, durante nada menos que 28 años, casi el triple del plazo que decía la oferta. De otro lado, porque ni uno solo de los pagos realizados desde 1980 se corresponde con los términos que recoge la oferta. Así, ni se acredita el pago de la entrada de 150.000 pts - ni en Enero de 1980 en que se dice se realizó la oferta, ni en ningún momento posterior -, ni tampoco se pagan 60 mensualidades de 10.000 pts., ni diez semestres de 50.000 pts.



QUINTO.- Llegados a este punto, resulta obvio que toda esta abrumadora prueba contraria a la existencia y perfección de un contrato de compraventa a través de ese documento nº 1 de la demanda no queda desvirtuada por el hecho de que el padre del actor ingresara 40.000 pts. a los padres de los demandados en Febrero de 1980 y unilateralmente consignara en su recibo de ingreso que correspondían a la entrada del precio de compraventa de la vivienda pues el propio documento que el actor dice era el contrato de compraventa refiere con claridad que esa entrada debía ser de 150.000 pts. Y no habiéndose acreditado de un modo objetivo que esa cantidad obedeciera realmente a esa finalidad - y correlativamente, que las condiciones para la venta hubieran variado -, no puede entenderse probada la misma, más aún cuando nada tenía de extraordinario en la relación locativa que el arrendatario realizara ingresos muy superiores a la renta mensual, como por ejemplo revela el documento nº 122 - 10.800 pts. en Diciembre de 1976 -; el documento nº 124 - 13.200 pts. en Septiembre de 1978 -; el documento nº 125 - 18.000 pts. en Enero de 1979 - o el documento nº 126 -24.000 pts. en una fecha de 1980 que no queda clara pues el dígito del mes tanto puede ser un 2 como un 7 -, ingresos que el padre del actor, sin el concurso del padre de los demandados, indicaba en cada recibo que correspondía a distintas mensualidades. Y otro tanto cabe decir de los ingresos posteriores realizados durante nada menos que 28 años, que de nuevo unilateralmente el padre del actor consignaba lo eran como plazos de compra de la vivienda pese a que jamás se realizaron ni en los plazos ni por los importes que decía el supuesto documento de venta. En otro orden de cosas, tampoco el hecho de que se pagara por D. Roberto - padre del actor - el IBI de la vivienda durante unos años puede valorarse como un indicio a favor de su propiedad dado que el arrendador podía exigir dicho pago a los arrendatarios aunque no lo hubiese pactado en el contrato de arrendamiento merced a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda c) 10.2 de la LAU de 1994 - precisamente los recibos que acompaña el actor de pago de dicho impuesto se inician en el año 1994 -. Relevante es que desde el año 2010 dicha contribución haya sido pagada de nuevo por los demandados. E igualmente es significativo que hasta en los recibos pagados que aporta el actor siempre aparece como titular de la vivienda D. Cosme o Dª Ofelia , hecho consentido todos esos años por el padre del demandante sin que jamás se reclamara ni por él ni por su hijo el cambio de titularidad de la vivienda a su favor, como tampoco la correspondiente elevación a escritura pública de ese supuesto contrato de compraventa, lo que ciertamente resulta inexplicable si realmente hubiera existido tal contrato y se hubiera transmitido la propiedad de la vivienda. Finalmente, también hemos de rechazar como indicios favorables a la propiedad alegada por el actor el hecho de que no se reclamase por los demandados del mismo el pago de la renta desde el año 2008 en que dejó de abonarla, o no se requiriese de abandono de la vivienda. La no reclamación de rentas al actor en absoluto permite presumir ex art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ello obedeciera al reconocimiento de su condición de propietario por los hermanos Rosario Leon Hilario y encuentra fácil explicación en la mera tolerancia de los propietarios. De hecho, el documento nº 423 de la demanda prueba precisamente que la tolerancia no fue indefinida y en Noviembre de 2015 los demandados requirieron de desalojo al hijo del actor, siendo así que sólo a partir de ese momento fue cuando por el mismo se promovió la demanda para el reconocimiento de su dominio sobre la vivienda, pretensión que jamás antes se había dirigido extrajudicialmente ni contra la madre de los demandados ni contra estos mismos, ni siquiera tras la muerte de D. Roberto , pese a que el actor carecía de todo documento público u oficial que acreditase dominio sobre dicha vivienda.



SEXTO.- Queda por último referirnos a la pretensión formulada en la demanda con carácter subsidiario por D. Patricio , relativa a la adquisición de la vivienda por usucapión, que no fue examinada en la sentencia de primera instancia pero que en todo caso no podía tener acogida.

En efecto, la falta de prueba de la existencia de título de propiedad del actor conduce igualmente al rechazo de la adquisición de la propiedad de la vivienda por usucapión pues la posesión que sobre la misma ha ostentado primero D. Roberto y después el actor D. Patricio nunca lo ha sido a título de dueño. En cualquier caso, respecto de la usucapión contra tabulas frente al dueño del inmueble inscrito en el Registro que no tenga la condición de tercero hipotecario nos dice el art. 36 de la Ley Hipotecaria que 'En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil'. Es decir, con arreglo a lo normado en los arts. 1930 y ss. del Código Civil . Recuérdese al respecto en primer lugar que el justo título que exige la regulación sobre prescripción adquisitiva que contiene nuestro Código Civil es el que bastaría para adquirir el derecho de que se trate pero que presenta algún defecto que lo impide, no pudiendo alcanzarse tal consideración con un título que no existe. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1943 define este título para adquirir por prescripción como 'aquél que por su naturaleza es capaz de producir la transmisión de dominio, aunque exista algún defecto o vicio originario que afecte a la facultad de disponer, porque para subsanar esta clase de defectos es precisamente para lo que las leyes han establecido la prescripción'. Y la de 17 de Junio de 2008 nos dice 'Es justo título para la usucapión aquel que baste legalmente para transferir el dominio. Se trata, en definitiva, de un acto legítimo de adquisición del derecho real o de la propiedad que, dada la concurrencia de determinados defectos, no produce el efecto buscado, como es el de transferir la propiedad o constituir o transferir el derecho real que se pretende, por lo que nos hallamos ante un negocio esencialmente traslativo que no produce la adquisición del derecho que se trata de transmitir' . En efecto, en el caso que nos ocupa no es que existiera por ejemplo una compraventa entre los padres de las partes sobre otra vivienda y por error se hubiera venido poseyendo como propietario otra distinta. Es que no existió tal compraventa. No existe por tanto título. Y sin título de adquisición de la propiedad siquiera defectuoso y sin posesión a título de dueño no puede adquirirse el dominio por prescripción, ordinaria ni extraordinaria. Como decíamos en nuestra sentencia 372/2017, de 10 de Noviembre 'En todo supuesto de prescripción adquisitiva, ordinaria o extraordinaria, se precisa que la posesión del inmueble o derecho real inmobiliario que se pretende usucapir, lo sea a título de dueño. Se excluye así cualquier otro tipo de posesión de rango inferior a la de la propiedad; por ejemplo, la del usufructuario o la del arrendatario. En el caso de autos faltaría ese requisito, pues la posesión del demandado derivaba de la cesión del padre de las demandantes en arrendamiento. La posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini'.

Se impone por todo lo expuesto la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia, dictando otra en su lugar que desestime en su integridad la demanda formulada por el Sr. Patricio .

SÉPTIMO.- Estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace condena en las costas de la alzada. Desestimada la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al demandante las costas de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña actuando en representación de Dª. Rosario , D. Leon y D. Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en autos de Juicio Ordinario nº 1279/2016, debemos REVOCAR como REVOCAMOS dicha resolución acordando en su lugar DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por D. Patricio , absolviendo a los demandados de la pretensión en su contra deducida, todo ello con imposición al demandante de las costas de primera instancia y sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.