Sentencia Civil Nº 112/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 549/2006 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00112/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 549 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintisiete de febrero de dos mil siete .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 329 /2002 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA, a los que ha correspondido el Rollo 549 /2006 , en los que aparece como parte apelante DON Eugenio Y DOÑA Mónica representado por el procurador DOÑA PALOMA GUERRERO LEVERAT MARTINEZ en esta alzada, y como apelado DON Leonardo , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON JACOBO GARCIA GARCIA en esta alzada y por último como apelado DOÑA Inmaculada , sobre acción reivindicativa y reclamación de división de cosa común, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelaguna, en fecha 12 de octubre de 2004 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por DON Benito , procurador de los tribunales, en nombre y representación de Don Leonardo y Inmaculada contra Don Eugenio y Mónica representado por la procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN ZARAGOZA RUIZ, debo condenar y condeno a los demandados a restituir a la parte actora el terreno ocupado de 18,45 metros cuadrados para conformar su propiedad en los 55,35 metros cuadrados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y en consecuencia a reponer y restituir en lo necesario a la parte actora en la posesión de su finca que hubiera invadido rectificándose en el Registro de la Propiedad las cabinas de las fincas nº NUM007 y NUM006 de la calle DIRECCION002 de Garganta de los Montes Madrid; y desestimando la demanda reconvencional deducida de contrario, debo absolver y absuelvo a Don Leonardo y Inmaculada de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional; declarando, asimismo, la obligación de la parte demandada de abonar las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Eugenio Y DOÑA Mónica , al que se opuso la parte apelada DON Leonardo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Don Leonardo ejercita acción declarativa de dominio (en el encabezamiento de la demanda dice que ejercita acción reivindicatoria pero en el suplico de la demanda solicita que se ordene el reconocimiento del derecho de dominio) sobre tres cuartas partes indivisas del solar de la calle DIRECCION002 NUM007 , antes DIRECCION000 , sito en Garganta de los Montes (Madrid), que ocupa una superficie de unos 76 metros cuadrados, acción de división material de cosa común y acción de deslinde de la finca de acuerdo con esas tres cuartas partes que le pertenecen en propiedad, contra los herederos de don Vicente , esto es, contra don Eugenio y doña Lidia , alegando que la finca fue adquirida el 5 de enero de 1931 por contrato privado por su abuelo, don Manuel , y a su fallecimiento se dividió por sus hijos y herederos, don Juan María , doña María Antonieta , don Luis María y don Vicente , en cuatro partes indivisas, sin dividirla materialmente, y don Luis María vendió su parte a su hermano don Juan María , que falleció soltero, sin descendencia ni ascendencia, habiendo instituido heredera, por testamento, a su hermana doña María Antonieta , la cual, en consecuencia, devino propietaria de 3/4 partes indivisas de la finca, que fueron vendidas en escritura pública de 27 de junio de 1993 a su hijo, el actor don Leonardo , inscrita a favor de éste en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna (Madrid), inscripción 1ª, finca NUM000 , al folio NUM001 , del Tomo NUM002 , libro NUM003 de Garganta de los Montes (Madrid), con referencia catastral NUM004 y número fijo de recibo NUM005 .

Comparecen como demandados y contestan la demanda, don Eugenio y doña Diana , alegando falta de legitimación pasiva del demandado y falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que doña Lidia no es heredera de don Vicente , que tuvo solo dos hijos, don Eugenio y doña Diana , y ésta última no es propietaria de la finca colindante con la del actor, número NUM006 de la calle DIRECCION000 , hoy número NUM006 de la calle DIRECCION001 o DIRECCION002 , al haber vendido, junto a su madre, doña Irene , su parte en dicha finca, antes de la demanda, al codemandado don Eugenio , siendo éste, junto a su esposa, doña Mónica , propietario pleno de dicha finca; y, en cuanto al fondo: que la casa a que se refiere el documento privado de compraventa de una finca por el abuelo de los actores, tenía una extensión real de 76 metros cuadrados y fue adquirida en su totalidad; que dicha casa se demolió quedando la finca como solar con la descripción siguiente: "solar sito en Garganta de los Montes (Madrid), DIRECCION000 números NUM007 y NUM006 , hoy DIRECCION001 o DIRECCION002 números NUM007 y NUM006 , con una superficie aproximada de 76 metros cuadrados; linda, por su frente, por donde tiene su entrada, con la calle de su situación; por la derecha entrando, con finca de Silvia ; izquierda, con el Huerto del Cura; y por el fondo, con la calle DIRECCION003 y casa parroquial"; que esta finca se partió verbal y materialmente entre los cuatro hermanos, hijos y herederos de don Manuel , llamados doña María Antonieta , don Juan María , don Luis María y don Vicente , de la forma siguiente; 2/4 partes o la mitad de la casa para don Vicente (padre del codemandado don Eugenio ) y la otra mitad para los hermanos don Luis María , don Juan María y doña María Antonieta , por haber sido la suerte de don Vicente inferior en los demás bienes de la herencia; don Eugenio es propietario (3/4 partes) junto con su esposa, doña Mónica (1/4 parte), de un solar sito en Garganta de los Montes (Madrid), DIRECCION000 número NUM006 , hoy DIRECCION001 o DIRECCION002 número NUM006 , con una superficie aproximada de 38 metros cuadrados, que linda, por su frente, por donde tiene entrada, con la calle de su situación, por la derecha entrando, con finca del actor, don Leonardo , izquierda, con el Huerto del Cura, y por el fondo, con la DIRECCION003 , debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM003 , finca NUM008 , inscripciones 1ª y 2ª, con referencia catastral NUM009 ; y el actor es propietario, junto con su esposa doña Inmaculada , de un solar sito en Garganta de los Montes (Madrid), DIRECCION000 número NUM007 , hoy DIRECCION001 o DIRECCION002 número NUM007 , con una superficie aproximada de 38 metros cuadrados y no de 76 metros cuadrados y que linda, por su frente, por donde tiene su entrada, con la calle de su situación, por la derecha entrando, con finca de Silvia , izquierda, con finca de don Eugenio , y por fondo, con casa parroquial, inscrita, en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM001 , finca NUM000 , erróneamente con una superficie de 76 metros cuadrados cuando son 38. Y don Eugenio formuló demanda reconvencional contra don Leonardo y su esposa, doña Inmaculada , solicitando se declare la propiedad de don Eugenio y su esposa doña Mónica de la finca número NUM006 de la DIRECCION000 , hoy DIRECCION001 o DIRECCION002 número NUM006 , con una superficie aproximada de 38 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM003 , finca NUM008 , inscripciones 1ª y 2ª; se determine, mediante el deslinde el punto de separación de las fincas del actor y su esposa y el demandado y su esposa; se declare en cuanto a la finca del actor y su esposa, descrita en la escritura pública de compraventa otorgada por la madre del actor, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM001 , finca NUM000 , que su extensión superficial es de 38 metros cuadrados, o lo que se determine en la prueba pericial, pero no 76 metros cuadrados; se declare la nulidad de pleno derecho de la inscripción registral de dicha finca, en cuanto a su extensión superficial de 76 metros cuadrados, a fin de que se modifique por la de 38 metros cuadrados o la que se determine en la prueba pericial que se practique en el procedimiento y se ordene al Registrador de la Propiedad de Torrelaguna la cancelación en dicho Registro de los asientos que procedan respecto a la extensión superficial de la mencionada finca y se disponga la inscripción registral de la sentencia.

El actor reconvenido y su esposa, doña Inmaculada , demandada reconvencional, aceptaron que era doña " Diana " y no doña " Lidia " la heredera de don Vicente y que había vendido su parte a don Eugenio , así como la procedencia de dar traslado de la demanda principal a la esposa de don Eugenio , doña Mónica ; y se opusieron a la demanda reconvencional manteniendo que la finca no se había dividido materialmente al fallecimiento de don Manuel , sino verbalmente entre los cuatro hijos y herederos por iguales partes en proindiviso y negando que los documentos aportados por la parte demandada acreditaran el acuerdo que sostenían sino solo la circunstancia de estar dividida; que la inscripción registral de la finca está a nombre del actor y su esposa en integridad y por 76 metros cuadrados, pero es un error subsanable, ya que la escritura pública de venta otorgada por su madre claramente dice que se venden 3/4 partes de la finca, cuya extensión total es de 76 metros cuadrados; que se ha producido una doble inmatriculación, siendo nula la relativa a la finca supuesta del demandado y errónea en cuanto a la titularidad del 100% de la que es objeto del litigio; en ningún momento se ha realizado la división de la cosa común, tanto se hiciera la partición atribuyéndose cada heredero la cuotas que dice el actor, como se hiciera atribuyéndose a cada heredero las cuotas sobra la finca como dice el demandado; y solicita en la contestación a la demanda reconvencional lo siguiente: la declaración de nulidad de la inmatriculación de la finca NUM008 y de todos los asientos relacionados con la misma y se ordene al Registrador de la Propiedad la cancelación de la finca y de los asientos correspondientes; se declare la identidad de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna con la finca objeto de litigio así como la indivisión de la misma; se declare la titularidad de los demandados reconvencionales sobre tres cuartas partes indivisas de la finca NUM000 y que el cuarto restante pertenece a la sociedad conyugal de los reconvinientes; que se declare el error cometido en cuanto a la titularidad de la finca NUM000 del citado Registro y se ordene al Registrador su rectificación, en la se señalen como propietarios de la misma en proindiviso a don Leonardo y su cónyuge por tres cuartas partes de la misma y a don Eugenio y esposa por el cuarto restante y se ordene al Registrador que realice la rectificación correspondiente; que se ordene la división de la finca conforme a las cuotas y titularidades antecedentes (3/4 y 1/4); se lleve a efecto el deslinde de las dos fincas divididas en la forma determinada previamente en la demanda; y que se practiquen los asientos registrales derivados de estas últimas.

En la audiencia previa, el actor principal desiste respecto de doña Diana y reitera que ha de llamarse al pleito a doña Mónica , esposa de don Eugenio , y concedido plazo para ampliar la demanda, aquél amplía la misma.

Doña Mónica se opuso a la demanda principal y formuló demanda reconvencional contra don Leonardo y doña Inmaculada en los mismos términos que lo había hecho su esposo don Eugenio .

Don Leonardo y doña Inmaculada se opusieron a la demanda reconvencional en los mismos términos que se habían opuesto a la demanda reconvencional formulada por don Eugenio .

La sentencia de primera instancia declara sin valor probatorio, a los efectos pretendidos por los demandados, los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda por no constar fecha alguna en los mismos; así como, que los cuatro hijos de don Manuel , don Luis María , don Juan María , doña María Antonieta y don Vicente , heredaron, al no existir disposición testamentaria, por partes iguales la finca de 76 metros aproximadamente que integró la masa hereditaria; que los asientos registrales no garantizan que el inmueble inscrito tenga la cabida que conste en las respectivas inscripciones; que la fe pública notarial garantiza que las manifestaciones de los contratantes se hicieron tal y como en las escrituras se narran, pero no se extiende a acreditar la veracidad intrínseca de las mismas, ni a lo relativo a datos meramente físicos, cual acontece con la expresión de los linderos de los predios; y que las certificaciones catastrales no pueden por sí solas conformar justificación plena del dominio alegado; y, en consecuencia, estima la demanda principal condenando a los demandados a restituir a la parte actora el terreno ocupado de 18,45 metros cuadrados para conformar su propiedad en los 55,35 metros cuadrados que pertenecen al actor y su esposa, y ordenando la rectificación del Registro de la Propiedad en las cabidas de las fincas números NUM007 y NUM006 de la DIRECCION002 de Garganta de los Montes (Madrid) y desestima la demanda reconvencional, condenando a los demandados-actores reconvencionales al pago de las costas del procedimiento.

Los demandados-actores reconvencionales, don Eugenio y doña Mónica , interponen recurso de apelación alegando los motivos siguientes: Error en la valoración de la prueba, ya que si bien los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda no tienen fecha, éstos se firmaron antes del 10 de noviembre de 1993, fecha en que falleció don Luis María , como se acreditó con el certificado de defunción y, en concreto, en el año 1992, como testimonió en el acto del juicio la viuda del fallecido, doña Esperanza , en el domicilio de ésta, hallándose don Luis María en plenas facultades mentales hasta su muerte, como igualmente manifestó su viuda, habiendo quedado acreditada la autoría de la firma de aquéllos documentos, estampada por don Luis María , mediante la prueba pericial caligráfica y, además, la partición en la forma invocada por los apelantes quedó acreditada por el testimonio de doña Esperanza , que oyó cuando se suscribía el documento lo mismo que contiene, añadiendo que la partición se efectuó después de la muerte de la madre de su esposo, esto es, después de la muerte de la viuda de don Manuel ; lo que igualmente queda acreditado mediante el testimonio de don Adolfo , que declaró, que entre los años 1968 y 1970, realizó en la finca litigiosa una obra consistente en la pared y arreglo del tejado, que le encargó la madre del demandado don Eugenio , y dicha casa se hallaba separada por dicha pared de adobe que la dividía por la mitad aproximadamente, obra que pagó quien se la encargó, añadiendo dicho testigo que don Luis María se encontraba en perfecto estado de salud mental hasta su muerte; que, incluso, don Leonardo reconoció en el interrogatorio de parte los documentos 4 y 5 de la demanda; y que las certificaciones catastrales acreditan la partición de la finca en la forma alegada por los demandados, al ser complementarios del resto de la prueba practicada. Error en la determinación de los hechos controvertidos ya que los demandados impugnaron la atribución de cuotas que se hacía en la escritura de compraventa de la madre del actor a éste y su esposa, aparte de la defectuosa inscripción en el Registro, al constar inscrita en su totalidad a favor del actor y su esposa, omitiendo que los demandados inscribieron su título en el Registro de la Propiedad antes que los actores el suyo; y, en cualquier caso, don Luis María reconoció en el documento 4 de la contestación a la demanda, que vendió a su hermano Juan María una tercera parte de la mitad indivisa de la finca, luego la madre del actor, heredera de don Juan María , no pudo adquirir por herencia de éste dos cuartas partes de la finca. Infracción de los artículos 1.225 del Código civil en relación con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil y demás concordantes y de la jurisprudencia que los interpreta. Infracción de los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la jurisprudencia que los interpreta, ya que existen serias dudas de hecho y de derecho en el presente supuesto.

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que si bien el artículo 1056 del Código civil , como viene expresamente analizado en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997 y de 19 de junio de 1997 , da prioridad a la partición hecha por el testador y la de los contadores-partidores, sin embargo proclama una decidida libertad jurídica en cuanto autoriza a los herederos mayores de edad, que tuvieren la libre administración de sus bienes, a llevar a cabo la distribución de la herencia de la manera que tengan por conveniente, sin limitaciones ni condiciones, salvo las que hacen ineficaces los negocios jurídicos sucesorios y con los efectos que atribuye el artículo 1069 del Código civil . Esta facultad divisoria es tan amplia que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios divisorios y de lo dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de actos de disposición que de partición. La naturaleza de este hecho -dar ejecución a la distribución del caudal hereditario-, es de relación contractual, al surgir del acuerdo unánime de las voluntades de los interesados, que se perfecciona con la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código civil , al acomodarse a sus intereses (SSTS 3 de enero de 1962, 25 de febrero y 21 de mayo de 1966, 18 de febrero de 1967, y 8 de febrero y 12 de noviembre de 1996 ), sin que sea necesario que afecte a todos los bienes, pues puede proyectarse sobre parte de los mismos subsistiendo una comunidad hereditaria sobre los restantes o llevarse a cabo la definitiva en su momento, que tendrá en cuenta la parcial precedente, y ésta tiene acceso al Registro de la Propiedad, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento. La validez de la partición convencional, incluso su primacía, viene reconocida en otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 2 de marzo de 1934, 7 de noviembre de 1935, 30 de abril de 1944, 21 de octubre de 1958 y 28 de enero de 1964 . El consentimiento que prestan los herederos no necesariamente tiene que ser expreso, sino que puede ser también tácito, como ha precisado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de febrero de 1987 , entendiéndose que hay consentimiento cuando se realizan ciertos actos llamados concluyentes que incluso puede serlo el silencio, no importando la forma, siempre que sean claros e inequívocos. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, la partición además de poder ser convencional, teniendo un carácter prevalente, puede ser también parcial, previo acuerdo unánime mediante consentimiento de todos los coherederos de forma expresa o tácita. No existe forma constitutiva para realizar la partición, que puede ser realizada en cualquier forma pues, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1999 y 18 de marzo de 1999 , en tales casos el acuerdo particional, de notoria naturaleza contractual, no requiere de una forma especial para que resulte eficaz y vinculante, pudiendo llevar en el mismo los interesados la renuncia de sus derechos hereditarios mediante la cesión de los mismos, ya que cabe la renuncia con carácter gratuito de un heredero a favor de los demás.

En el presente caso, no se puede restar eficacia y vinculación al acuerdo verbal particional concertado entre los hermanos don Luis María , don Juan María , doña María Antonieta y don Vicente , respecto de la distribución y adjudicación del bien inmueble que ha dado lugar al litigio. Y decimos acuerdo verbal particional porque es éste el convenido por los cuatro hermanos y herederos de don Manuel y esposa, al fallecimiento de la última, en 1948, al haber fallecido con anterioridad don Manuel , con el alcance que resulte de las pruebas practicadas, ya que las partes litigantes aceptan expresamente la existencia del mismo, discrepando únicamente de su contenido.

TERCERO.- La cuestión litigiosa principal, de la que dependen las restantes cuestiones debatidas, es si al fallecimiento de don Manuel y su esposa, abuelos de don Leonardo y de don Eugenio , la finca sita en la DIRECCION002 NUM007 y NUM006 , antes DIRECCION000 , de la localidad de Garganta de los Montes (Madrid), que ocupa una superficie aproximada de unos 76 metros cuadrados (tras el informe pericial judicial puede sentarse que son 73,80 metros cuadrados), se partió de común acuerdo por los cuatro herederos, don Luis María , don Juan María , doña María Antonieta y don Vicente , pues partición contractual existió entre los cuatro herederos legitimarios y lo único que se discute es su contenido, en cuatro partes iguales, adjudicándose cada uno una cuarta parte en proindiviso, como sostiene el actor principal, o se partió en dos partes iguales y se dividió materialmente en esas dos partes, adjudicándose al padre del demandado, don Vicente , la mitad física de la misma y los otros tres herederos la otra mitad física por terceras partes y en proindiviso, como sostienen los demandados-actores reconvencionales.

CUARTO.- El 23 de mayo de 1992, don Eugenio solicita acto de conciliación con don Leonardo , y ya entonces manifiesta el primero que puede ratificar don Luis María que la partición verbal se hizo en la forma que invoca en la demanda reconvencional en el presente litigio.

La parte demandada ha aportado dos documentos privados (documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda), suscritos por don Luis María , que falleció el 10 de noviembre de 1993, a los 82 años de edad, como consta en la certificación de defunción aportada al procedimiento, y cuya firma ha sido declarada puesta de su puño y letra por el perito calígrafo, que dicen: "Nos reunimos Leonardo y Vicente en la c/ DIRECCION000 para definir las partes del terreno que le corresponden a cada uno y hacer la división de las mismas, así se comienza a decir el Sr. Leonardo que me mida 25 m2 (para Eugenio ) y el resto (50 m2) para él ( Leonardo ). No estando de acuerdo, se persona en el sitio, Luis María , uno de los herederos y que tenía una parte que a continuación se hace mención. Luis María ratifica que a Vicente le asignaron dos partes, que venía a ser la mitad de la casa, porque su suerte fue inferior en los demás bienes, y para compensar su parte lo hicieron de esta forma: La casa se dividió por la separación del tabique que distribuía los siguientes compartimentos de alante a atrás: 1ª habitación con ventana, cocina, horno y cuadra; diciéndole que como no tenía casa, para que se hiciera su vivienda. De la otra mitad aproximadamente, es decir, del tabique a la pared de Silvia , se hicieron tres partes, una Luis María , otra Juan María y otra María Antonieta . Más tarde Luis María vende su parte a Juan María , quedando Juan María con dos partes y María Antonieta con una, pero bien entendido partes proporcionales, pero de la mitad de la casa" (documento número 4); y "Don Luis María con D.N.I. nº, casado y vecino de Garganta de los Montes (Madrid). Doy fe, como heredero con mis hermanos Juan María , Vicente y María Antonieta , del reparto de bienes de mis padres; que la casa de la c/ DIRECCION000 se repartió de esta forma: Para Vicente dos partes, porque su parte de los demás bienes fue inferior; y éstas partes se componían del tabique que tiene de alante a atrás, con habitación con ventana que da al corral, cocina, horno y cuadra; todo esto da a la pared de la Huerta del Sr. Cura. Y del tabique a la pared de Silvia es de Luis María , Juan María y María Antonieta " (documento 5).

Los referidos documentos fueron mecanografiados por don Eugenio , de acuerdo con lo manifestado por don Luis María , y suscritos por éste, todo ello en casa del último y en el año 1992, como testimonió en el acto del juicio su esposa, doña Esperanza .

Don Luis María falleció con plenitud de facultades mentales, como manifestaron en el acto del juicio su esposa y don Alexander .

Don Leonardo reconoció en el interrogatorio de parte los dos documentos, aunque, obviamente, niega la veracidad de lo allí expuesto y suscrito por don Luis María .

Está acreditado documentalmente que don Juan María , fallecido en estado de soltero, sin descendencia ni ascendencia, otorgó testamento a favor de doña María Antonieta , luego ésta pasó, a su fallecimiento, por herencia de don Juan María , a ser propietaria, bien de las tres cuartas partes de la casa, hoy solar, en proindiviso con don Vicente o sus herederos (la cuarta parte restante), bien de los tres tercios de la mitad de la casa (esto es, de la mitad), según se estime acreditado el acuerdo verbal particional esgrimido por el actor o el esgrimido por los demandados reconvinientes.

En la Gerencia Territorial del Catastro de Madrid (certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca dividida físicamente en dos mitades, señaladas con el número NUM007 y NUM006 de la DIRECCION000 ), la finca resultante de esa división material en dos mitades (la número NUM006 ) aparece a nombre de don Eugenio , hijo de don Vicente (referencia catastral NUM009 ).

En la certificación catastral del año 1992 de la finca resultante de la división material (número NUM006 de la DIRECCION000 ), consta como titular don Eugenio , indicando que la extensión superficial es de 38 metros cuadrados; de dicha certificación se deduce la división de la finca en dos partes iguales, números NUM007 y NUM006 de la DIRECCION000 , de 38 metros cuadrados el número NUM006 , cuyo titular es don Eugenio (parte izquierda) y de 38 metros cuadrados el número NUM007 (la del actor, parte derecha), ya que los linderos del número NUM006 son: derecha, DIRECCION000 "número NUM007 ", izquierda, rústico, fondo DIRECCION003 .

En el recibo de la contribución urbana de 1952, figuraban como titulares don Juan María , don Vicente y doña María Antonieta en proindiviso; y en los de los años 1958, 1962 y 1963 figuraban como titulares los "herederos de don Manuel " o "don Juan María " o "don Juan María y otra". Los recibos de la contribución urbana se giran, desde el año 1979, a nombre de don Eugenio , con referencia a la DIRECCION000 número 2 y a partir de 1991 a nombre de éste, con referencia a DIRECCION000 número NUM006 y catastral NUM009 .

Don Adolfo , testigo propuesto por los demandados, manifestó en el acto del juicio, que en el año 1968 o 1970 hizo una pared que se hundió y reparó el tejado por encargo de doña Irene , la madre de don Eugenio , y que existían dos puertas, una la principal y otra pequeña, por la espalda, para poder entrar a la parte izquierda, y que existía un tabique de separación de dos partes, que cree que eran casi iguales, y que él entró a la parte que correspondía a quien le hizo el encargo, esto es, a la mitad de la finca, abonándole el importe de la reparación doña Irene .

El informe pericial topográfico establece el deslinde de la finca, en el plano "solución número 1", de acuerdo con una división material en tres cuartas partes y una cuarta parte, que es la que invoca el actor principal (55,35 metros cuadrados las tres cuartas partes y 18,45 una cuarta parte) y, en el plano "solución número 2", de acuerdo con una división en dos mitades, que es la que invoca la parte demandada (36,90 metros cuadrados cada una). Las dos mitades resultantes de la división material coinciden con las dos mitades gráficas de las certificaciones catastrales.

El título del actor y su esposa (tres cuartas partes indivisas de la finca de 76 metros cuadrados aproximadamente) fue inscrito, por el procedimiento de los artículos 205 LH y 298.3º RH, el 25 de enero de 1995 , y, a pesar de que el título hecho valer (la escritura de compraventa de 27 de junio de 1993 otorgada por doña María Antonieta a favor de su hijo, don Leonardo , y esposa), solo se refiere a tres cuartas partes indivisas de la finca, de superficie aproximada de 76 metros cuadrados, en la inscripción a favor del actor y esposa (para su sociedad de gananciales) en el Registro de la Propiedad aparece el 100% del pleno dominio de la finca. El título que invocan los demandados (escrituras públicas de 9 de diciembre de 1993 -herencia y venta- sobre la finca de 38 metros cuadrados aproximadamente) fue inscrito, por el mismo procedimiento, si bien no consta la fecha de las inscripciones (1ª y 2ª) ya que, aunque la parte apelante sostiene que fue anterior a la del título del actor y esposa, en la certificación de titularidad registral aportada no consta ese dato.

Los testimonios del resto de los testigos, doña María Antonieta , madre del actor, don Joaquín y don Luis Manuel , primo hermano de la madre de don Eugenio , nada aportan ya que la primera mantiene lo mismo que mantuvo al otorgar la escritura pública de compraventa a favor de su hijo, y los dos últimos únicamente manifiestan, en declaraciones discrepantes, lo que dice oyeron a los herederos.

QUINTO.- La fecha de los dos documentos suscritos por don Luis María ha de contarse, respecto de terceros, desde la fecha de su fallecimiento, 10 de noviembre de 1993 (artículo 1.227 del Código civil ); en cualquier caso, la fecha del mismo está corroborada por el testimonio de su esposa, y esa fecha es 1992, que es cuando surgen las discrepancias entre don Leonardo y don Eugenio , al pretender el primero construir en su parte una casa ya que la anterior se derruyó, dando lugar al acto de conciliación celebrado sin avenencia el 23 de mayo de 1992, en el cual ya intentó el segundo hacer valer, sin éxito, dado el acto que se celebraba, el testimonio de don Luis María para ratificar que la partición, por acuerdo verbal de los cuatro coherederos de don Manuel y esposa, se hizo dividiendo materialmente por mitad la finca y adjudicando a don Vicente la mitad izquierda, en compensación porque su suerte fue inferior en los demás bienes, y a don Juan María , don Luis María y doña María Antonieta la otra mitad por terceras partes indivisas. Por tanto, la declaración escrita de don Luis María en dichos documentos fue hecha en 1992.

Don Luis María carecía de interés propio en la manifestación que hacía, pues había vendido su parte, poco después del reparto, a su hermano don Juan María , y esa parte había pasado, por testamento, a doña María Antonieta .

Por ello, el contenido de su declaración escrita ha de tenerse por cierto, ya que esa certeza viene avalada por pruebas complementarias, que si bien por sí solas no justifican que el acuerdo verbal particional fuera el que sostiene la parte demandada, sí sirven para confirmar la declaración escrita de don Luis María y, en consecuencia, la partición hecha por los coherederos en los términos que constan en dicha declaración; tales pruebas son, las certificaciones catastrales, recibos de la contribución urbana, testimonio de don Alexander y prueba pericial topográfica, de las que resulta que, al menos desde el año 1970, la finca estaba dividida materialmente en dos mitades iguales o casi iguales, y que la familia de don Eugenio disfrutaba de la mitad izquierda, donde existía una puerta pequeña por la que se accedía a dicha parte, siendo independiente el acceso a la mitad derecha, que era la puerta grande, ejecutando actos de conservación sobre aquélla mitad izquierda; parte izquierda que figuraba en el catastro y por la que se tributaba, al menos a partir de 1979, como finca independiente (primero número 2 y luego número NUM006 de la DIRECCION000 ), apareciendo en dicho catastro como lindero derecho de la misma, la finca número NUM007 (la mitad de la finca inicial).

SEXTO.- Por ello, debe concluirse que don Leonardo y su esposa doña Inmaculada , son los actuales propietarios de la mitad física de la finca inicial, en su parte derecha, y don Eugenio y su esposa doña Mónica , los actuales titulares, en las proporciones que constan en la inscripción registral de la finca NUM008 , de la mitad física de la finca inicial, en su parte izquierda, ambas fincas independientes con una superficie aproximada de 36,90 metros cuadrados cada una de ellas, y cuyo deslinde se establece en el plano topográfico "solución número 2" levantado por el perito judicial.

SÉPTIMO.- Se ha producido una doble inmatriculación de la finca, solar sito en Garganta de los Montes (Madrid), DIRECCION000 número NUM006 , hoy DIRECCION001 o DIRECCION002 número NUM006 , con una superficie aproximada de 38 metros cuadrados (36,90 según el informe pericial), que linda, por su frente, por donde tiene entrada, con la calle de su situación, por la derecha entrando, con finca del actor, don Leonardo , por la izquierda entrando, con el Huerto del Cura, y por el fondo, con la DIRECCION003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM003 , finca NUM008 , inscripciones 1ª y 2ª, a nombre de don Eugenio y doña Mónica en diversas proporciones, pues coincide en parte con la finca inscrita a favor de la sociedad de gananciales formada por el actor y su esposa, don Leonardo y doña Inmaculada , en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna (Madrid), inscripción 1ª, finca NUM000 , al folio NUM001 , del Tomo NUM002 , libro NUM003 de Garganta de los Montes (Madrid), descrita como solar en la DIRECCION002 , antes DIRECCION000 , número NUM007 , con una superficie aproximada de 76 metros cuadrados, que linda, por su frente, al Este, con la calle de su situación, por la derecha entrando, al Norte, con finca de Silvia , por la izquierda, entrando, Sur, con la de Vicente , y por su fondo o espalda, al Oeste, con finca del Cura, hoy Casa Parroquial.

Ante un supuesto de doble inmatriculación existen diversas opciones doctrinales, con reflejo jurisprudencial. a) El de la prevalencia de la hoja registral cuya inmatriculación sea más antigua por ser la primera que accedió al Registro en orden al tiempo, esto es prioridad registral basada en el principio "prior in tempore potior in iure", de manera que prevalecerá el derecho del titular que primero accede al Registro (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1963 y 10 de noviembre de 1964 ). b) La existencia de una doble inmatriculación de la finca provoca que la solución al pleito haya que buscarla fuera del derecho hipotecario. Ante la doble inmatriculación se produce una recíproca neutralización de los efectos de la fe pública registral que deriva de la inscripción que elimina la aplicación, para solucionar el problema, del Derecho registral, salvo la aplicación del artículo 313 del Reglamento hipotecario que no se dirige a determinar quien es el titular legitimo sino a evitar que en lo sucesivo en cualquiera de los folios registrales de la finca doblemente inmatriculada, puede producirse, para el futuro, los efectos de la fe pública para su titular (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1999 ). Mientras no se decida cual de los registros particulares de las fincas debe prevalecer, ambos deben beneficiarse de la cobertura de los principios hipotecarios y por ello, estando todos los asientos en pugna protegidos por el principio de realidad registral es por lo que se anulan, se enervan, se neutralizan los resortes protectores del sistema y debe replegarse de la controversia el derecho hipotecario, reservando la resolución del contencioso al derecho civil puro, con lo que la cuestión pasa a ser un mero problema dominial extrarregistral y de derecho civil que exige el ejercicio de una acción declarativa de dominio o reivindicatoria (sentencia de 29 de mayo de 1997 ), salvo en el caso de que uno de los titulares registrales reúna la condición de tercero hipotecario y no el otro, pues, en tal caso, el conflicto deberá ser resuelto a favor del tercero protegido por la fe pública, conforme a los principios hipotecarios y especialmente, al artículo 34 de la Ley Hipotecaria (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997, 11 de marzo de 1997 y 4 de octubre de 1990 ).

En síntesis de esta discrepancia doctrinal la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2000 dice: "El problema de la doble inmatriculación no está resuelto explícitamente por la Ley Hipotecaria pese a ser una de las patologías del sistema hipotecario español en el que destaca la falta de fiabilidad de las situaciones de hecho de las fincas inscritas. No es suficiente la simple mención que hace el artículo 313 del Reglamento Hipotecario a la "declaración del mejor derecho al inmueble". La doctrina que ha mantenido esta Sala, aunque no con unanimidad pero si en las últimas sentencias (30 de noviembre de 1989 y 30 de diciembre de 1993 ) es la prevalencia de la inscripción de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al Derecho civil. Dice, en este sentido, la primera de estas sentencias "en el campo del derecho civil, son dos los criterios emitidos por la doctrina de la Sala: a) El de la prevalencia de la hoja registral de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al Derecho civil puro, es decir abstracción hecha de las normas inmobiliarias registrales. b) El de la prevalencia de la hoja registral de finca cuya inmatriculación sea más antigua por ser la primera que accedió al Registro en orden al tiempo; ahora bien, del examen de dicha doctrina fácilmente se deduce que la regla general la constituye el primero de los criterios jurisprudenciales y solo para ciertos casos en los que concurran circunstancias cuyos particulares será en los que se puede aplicar el segundo criterio; y esto es así por lo simple de la cuestión, puesto que de atenernos a este segundo criterio hubiese bastado que el legislador así lo hubiere sancionado y de no hacerlo lo que no cabe pensar es que lo remitiera a un juicio ordinario declarativo, cuando la cuestión estaba resuelta con el mero examen de las hojas registrales". Y añade la segunda: "esta Sala ha declarado con reiteración (sentencias, entre otras, de 31 de octubre de 1978, 28 de marzo y 16 de mayo de 1980, 12 de mayo de 1983 y 8 de febrero de 1991 ) que en los supuestos de doble inmatriculación ha de resolverse la pugna conforme al Derecho civil puro, con exclusión u omisión de las normas de índole hipotecaria contenidas en la ley de esa materia, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre si, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares impondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad".

Esta es la doctrina recogida en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, sección 5ª, de 6 de julio de 2005, Zaragoza, sección 2ª, de 30 de abril de 2004 , entre otras.

Por ello, para resolver la cuestión presente, ha de acudirse a la normativa del Derecho civil y habiéndose declarado conforme a dicha normativa la propiedad de las partes sobre cada mitad material de la finca inicial, que es la inmatriculada a nombre del actor y su esposa, coincidente en parte con la finca de los demandados, inmatriculada a nombre de ambos en diversas proporciones, sin que ninguno de ellos tenga la condición de terceros hipotecarios, y resultando que la inscripción de los demandados es de mejor condición que la del actor y su esposa, por respetar la cadena de sus transmisiones el acuerdo verbal particional analizado en la presente resolución, procede adecuar la realidad registral a la extrarregistral, haciendo los pronunciamientos correspondientes para que cese la doble inmatriculación parcial.

OCTAVO.- En consecuencia, procede desestimar la demanda interpuesta por don Leonardo contra don Eugenio y doña Mónica y estimar la demanda reconvencional formulada por don Eugenio y doña Mónica contra don Leonardo y doña Inmaculada , y condenar a don Leonardo al pago de las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal y a don Leonardo y doña Inmaculada al pago de las costas causadas por la demanda reconvencional (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

NOVENO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Paloma Guerrero Laverat Martinez en representación de don Eugenio y doña Mónica , contra la sentencia dictada en fecha 12 de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia de Torrelaguna (juicio ordinario 329/02) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, desestimando la demanda interpuesta por don Leonardo contra don Eugenio y doña Mónica y estimando la demanda reconvencional formulada por don Eugenio y doña Mónica contra don Leonardo y doña Inmaculada , declarar como declaramos: 1.- La propiedad de don Eugenio y su esposa doña Mónica , en las proporciones que constan inscritas, de la finca número NUM006 de la DIRECCION000 , hoy DIRECCION001 o DIRECCION002 número NUM006 de Garganta de los Montes (Madrid), con una superficie de 36,90 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM003 , finca NUM008 , inscripciones 1ª y 2ª; 2.- Que la finca del actor, don Leonardo , y su esposa, doña Inmaculada , descrita en la escritura pública de compraventa otorgada a su favor por doña María Antonieta , e inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM001 , finca NUM000 , tiene una extensión superficial de 36,90 metros cuadrados y no de 76 metros cuadrados, y que linda, por su frente, al Este, con la calle de su situación, por la derecha entrando, al Norte, con finca de Silvia , por la izquierda, entrando, Sur, con la finca de Vicente , ahora Eugenio y doña Mónica , y por su fondo o espalda, al Oeste, con finca del Cura, hoy Casa Parroquial; 3.- Que los puntos de separación de ambas fincas son los que constan en el plano topográfico "solución número 2" incorporado al informe pericial judicial obrante en autos; 4.- Que se ha producido una doble inmatriculación parcial; 5.- La nulidad parcial con la consiguiente rectificación o cancelación parcial de la inscripción número 1 de la finca registral NUM000 al tener que reducirse su cabida (36,90 metros cuadrados en lugar de los 76 que figuran en la inscripción), así como la correlativa rectificación de los asientos registrales de la finca NUM008 , al tener que figurar con una cabida de 36,90 metros cuadrados en lugar de los 38 que figuran en la inscripción; y condenar como condenamos a don Leonardo al pago de las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal y a don Leonardo y doña Inmaculada al pago de las costas causadas por la demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.