Sentencia Civil Nº 112/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 41/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00112/2013

SENTENCIA Nº 112

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veintiuno de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio de Desahucio por precario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, bajo el número 209/11, Rollo de Sala número 41/13, entre partes, de una, como codemandada apelante DOÑA Diana , representada por el Procurador de los Tribunales DON XIM AGUILÓ DE CÁCERES PLANAS y aissitda del Letrado DON DAVID SALVA COLL, y, de otra y como apelados, la demandante PATRONAT MUNICIPAL DE REALLOTJAMENT I REINSERCIÓ SOCIAL, representado por el Procurador de los Tribunales DON JERONI TOMAS TOMAS y asistido del Letrado DON SEBASTIA RUBI TOMÁS y los codemandados DON Jose Manuel , DON Jose Antonio Y DOÑA Filomena , no comparecidos en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma en fecha 14 de mayo de 2012 , se dictó cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación de Patronat Municipal de Reallotjament i Reinserció Social, contra D. Jose Manuel , Dª Diana y Dª Filomena y DECRETO haber lugar al desahucio de los albergues números NUM000 y NUM001 ( NUM000 y NUM001 ) de la CALLE000 ( CALLE000 ), de Son Riera (Son Banya), en término municipal de Palma, por expiración del plazo concedido para la ocupación y condeno a la parte demandada a dejar libres y vacuos los albergues y al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior y al pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de DOÑA Diana , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se ejercita por la parte actora la acción de desahucio por precario, alegando a tal fin que el Ayuntamiento de Palma es propietario y titular registral del poblado albergue de Son Riera, también conocido como Son Banya, cuya gestión tiene encomendada a la actora; que los demandados vienen ocupando los albergues NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y a titulo de precario, haciendo uso del mismo sin haber pagado nunca renta ni merced y en el que ha continuado pese a que el Ayuntamiento decidió recuperar la posesión requiriéndole de desalojo y concediéndole un plazo de gracia de 15 días, por lo que tras afirmar que los demandados no ostentan título legítimo alguno para ocupar el inmueble suplica se decrete haber lugar al desahucio y se condene a la parte demandada a dejar libre, vacuo y expedito el referido albergue y al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior y al pago de las costas.

A dicha pretensión contestaron los demandados oponiendo la excepción de inadecuación de procedimiento, prejudicialidad administrativa, falta de legitimación ad causam y ad processum de la actora y en cuanto al fondo propiamente dicho, negando su condición de precaristas, por existir título que legitima su posesión y haber pagado merced, además de reparaciones extraordinarias.

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda, condenando a la parte demandada al desalojo del albergue y al pago de las costas, contra cuyos pronunciamientos se alza la codemandada, ésta, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado por esta Sala, debiendo por el contrario confirmase la resolución recurrida, al ser la misma ajustada a derecho y plenamente conforme con una ponderada y acertada aplicación al supuesto enjuiciado de las normas jurídicas correspondientes. Es por ello, que esta Sala asume y hace propios al objeto de evitar innecesarias repeticiones los razonamientos expuestos por el juez de instancia que le llevaron a desestimar todas y cada una de las excepciones opuestas por los demandados y a concluir que procede el desahucio interesado.

En todo caso, debe indicarse, en estricta contestación al recurso que se formula, que este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas y en supuestos similares al que nos ocupa, si bien referidos a otros albergues ( Sentencias de fecha 24-01-12 , 1- 02-12 , 6-02-12 , 10-02-12 , 11-07-12 ), señalando al efecto, en primer lugar y por lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento 'que no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la actual regulación el juicio de desahucio por precario, no se configura como un procedimiento sumario, sino como de 'plena cognitio', permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir aquí y ahora si es procedente el precario por concurrir esa condición, tal y como se alega en el escrito de demandada (posesión sin titulo y sin pago de renta o merced) o existe título legitimador que lo impide.

En tal sentido la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 24 de enero de 2012, con cita a la mas reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a señalar 'el artículo 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario' ( STS 11-11-2010 ) o que 'el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario - cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada -, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad' ( STS 13-10-2010 )'.

Y que 'vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta mantenida hasta esta fecha por la Audiencia Provincial de Baleares. En consecuencia se modifica dicho criterio.

Se entiende que el art. 250.1.2 Lec como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento'.

TERCERO.- Sobre la excepción de falta de jurisdicción, ligada a la de prejudicialidad administrativa, este Tribunal ya se ha pronunciado, ad exemplum en reciente Sentencia de fecha 1 de febrero de 2012 que: 'comenzando por el análisis de la falta de jurisdicción decir que, como bien afirma la parte apelada, para sostener dicha falta de jurisdicción la parte apelante se basa en la existencia de un contrato que no obra aportado a los autos y en cualquier caso, de lo actuado, no se desprende que el albergue que ocupa el demandado tenga la naturaleza de dominio público, de manera que no es residenciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa sino materia competencia del orden jurisdiccional civil (en este sentido, TS SS, Sala 1.ª, 15 Oct. 1960 , 27 Oct. 1967; Sala 3.ª, 4 Nov. 1982 , 27 Feb. 1988, Sala 4.ª, 20 May. 1980, entre otras).

En cualquier caso, de considerarse a los solos efectos del análisis de la excepción que nos ocupa que existió un contrato de cesión la doctrina jurisprudencial señala que la naturaleza administrativa del contrato celebrado por la Administración viene determinada por la intensidad de la actuación de ésta en conexión con el fin perseguido por el negocio jurídico celebrado; de tal manera que ' una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia, y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares' ( S.T.S. de 14 Mar. 1986 ), lo que evidentemente no acontece en el supuesto de autos, no estando el vínculo contractual interpartes encaminado a satisfacer una finalidad pública, por lo que no cabe sino concluir que a los sumo, puesto que no se ha esgrimido título alguno, estamos ante un contrato privado en el que hay que distinguir en los actos integrantes del proceso contractual: los previos que en caso de contienda sí habrán de ser decididos por la jurisdicción contencioso administrativa y el definitivo que da lugar al contrato privado y el contenido y efectos de éste, para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción ordinaria, siendo estos últimos precisamente los que se someten a conocimiento en estos autos'.

Y de 24 de enero de 2012 por la cual: 'sobre la prejudicialidad administrativa al haberse interpuesto recurso contencioso administrativo contra el certificado por el que se inscribió y se confirió la plena propiedad al Ayuntamiento de Palma. La Juez de Instancia resolvió ex ar 42 de la Lec que la nulidad invocada por haber certificado el 'Cap del Departament' en vez del Secretario del Ayuntamiento dado que está probado que aquel actuó por delegación de éste.

A ello se añade que no se ha aportado ni tan siquiera el decreto de admisión de aquella demanda por lo que mal puede valorarse la prejudicialidad respecto a un procedimiento del que no consta su existencia. Especialmente teniendo en cuenta los escritos solicitando prueba con posterioridad a la sentencia en los que nada se informa sobre la pendencia de dicho proceso.

En todo caso la pretendida nulidad nunca sería tal pues se reconoce que el titular de la nuda propiedad es el Ayuntamiento y se discute sobre la inscripción realizada por el Registrador de la Propiedad por un asunto que no afectaría al fondo (la válida delegación del Secretario del Ayuntamiento)'.

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación activa, en sus modalidades 'ad causam' y 'ad precessum', deciamos en la Sentencia de 24 de enero de 2012 que 'La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia del 27 de Junio del 2011 (ROJ: STS 5089/2011)| Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS define los conceptos en liza en sede de un procedimiento de tutela Derecho al honor frente a la libertad de expresión en contienda política. Legitimación.

' CUARTO. -La legitimación ad processum y ad causam. A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material.

Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006, RC n.º 415/2000 y 13 de diciembre de 2006, RC n.º 257/2000 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito ] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.'

Atendido el criterio de dicha resolución y dado que el Patronato ostenta entre sus facultades la del ejercicio de acciones civiles y penales se da la conexión objetiva .De la lectura de los estatutos art. 6 en relación con los art. 3, 4 y 5 se constata la encomienda de gestión . La prueba practicada en el acto de juicio avala tal encomienda con el objeto que este proceso contiene: obra certificación de la Secretaria del Pleno del Ayuntamiento de Palma Doña Serafina '.

Y en la de 27 de diciembre de 2011 que 'este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente en supuestos similares, ad exemplum en Sentencias de fechas 3-junio-11 y 15-marzo-10 , sobre que: 'Respecto de la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam', invocada por la parte demandada, este Tribunal ya reseñaba en un supuesto similar que: 'resulta oportuno recordar que el Tribunal Supremo precisó, antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que 'en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, (...) mientras que la segunda (...) consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula' ( sentencia de 18 de marzo de 1993 ), y que 'se trata de la legitimación activa 'ad causam' (la legitimación 'ad processum' no es otra cosa que la capacidad procesal) como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita' ( sentencia de 30 de mayo de 1997 ). En esta línea, el propio Alto Tribunal enseñó que 'la legitimación 'ad causam', como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo, lo que hace relación al fondo del litigio, desde un punto de vista procesal ha de resolverse con carácter preliminar, en abstracto, si ello es posible, con prelación al examen del mismo cuando es manifiesta su falta, pero debe resolverse con el fondo del asunto cuando no lo es (...) Que en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierne al actor, del número 2 del artículo 532.2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en el abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del Ordenamiento jurídico material, puede ser tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita el 'carácter' con 'el que se reclama', en relación con lo dispuesto en el articulo 503 núm. 2), aunque la estimación previa de la excepción sólo se limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los otros resolverse con el fondo' ( sentencia de 2 de septiembre de 1996 ).

Precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció en su artículo 10 , relativo a la 'condición de parte procesal legítima', que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular', y con posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto, el Tribunal Supremo ha señalado que 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido' ( sentencia de 28 de febrero de 2002 ), así como que 'la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, mercede a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta' ( Sentencia de 20 de mayo de 2005 ).'; entre otras muchas.

Además, en el caso, el Patronat ostenta ambas, con cualidad para estar en juicio, y en relación con la situación jurídica objeto de litigio, como gestor, a tenor de las enseñanzas jurisprudenciales reseñadas.

QUINTO.- Y, entrando a conocer y resolver el fondo del asunto, conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, como ya se ha razonado cumplidamente.

Efectivamente, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real).

2) identificación de la finca.

3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad).

Procede ahora por lo tanto el análisis del título esgrimido por las partes.

El Ayuntamiento de Palma ostenta la propiedad sobre las fincas.

La actora en representación del Ayuntamiento de Palma reclama el desalojo de los ocupantes del albergue nº NUM002 de la CALLE001 de Son Riera, y aporta con certificación del Registro de la Propiedad en la que consta que el 25 de noviembre de 2010 se adquirió ' mediante cancelación usufructo en virtud de certificación administrativa autorizada por el Ayuntamiento de Palma'.

Asimismo con la demanda se adjunta la escritura de fecha 16 de febrero de 1970. De su examen se corrobora que:

El 16 de febrero de 1970 INGIMA cede gratuitamente al ayuntamiento no solamente la propiedad sino el usufructo también aunque éste último limitado a un periodo de 10 años 'a contar desde esta fecha'.

Comparecen en dicha escritura pública de una parte el AYUNTAMIENTO DE PALMA representado por el ALCALDE Sr. Julián y a favor de ASOCIACIÓN PRO INTEGRACIÓN DE LOS GITA NO S DE MALLORCA (INGIMA) representada en dicha escritura pública por el SR. Paulino .

Dicha escritura relata que la asociación había recibido una subvención , la citada asociación cumpliendo la finalidad con que aquella se hizo, había adquirido dicho solar, así en la escritura pública se declaró satisfecho 'totalmente la subvención de que se hizo mérito' y se cedió la nuda propiedad, y el usufructo por 10 años al Ayuntamiento.

El 25 de noviembre de 2010 se declaró extinguido el usufructo en aplicación del art. 515 del Código civil al haber transcurrido más de 30 años desde la fecha.

La parte demandada no aporta documento de adjudicación de albergue provisional, y el que al efecto fue aportado con el escrito de demanda (folios 31 y ss), tan sólo legitimaba su posesión en calidad de precaristas ('conceden a título de precario') de manera que no ha acreditado la subsistencia de otro titulo, tampoco acredita el pago de renta ni merced, ni constan pagos por consumos de servicios, sin perjuicio de considerar que dichos abonos, no equivalen al pago de rentas ni se corresponden a contraprestación a la ocupación, el uso y disfrute de los albergues;

No consta tampoco recurrida la calificación del Registrador de la Propiedad sobre la extinción de usufructo, derecho real esencialmente temporal se extingue por el transcurso de 30 años.

Como corolario de lo expuesto así la analizó la Dirección General de los Registros de la Propiedad y del Notariado razona expresamente en Resolución de 9 de diciembre de 2003, RJ 2004227:

'REGISTRO DE LA PROPIEDAD: CANCELACION: estimación: usufructo a favor de persona jurídica: a favor del Estado por Ayuntamiento para barracones de tropas: extinción por transcurso del límite legal de treinta años: excepción a la necesidad de consentimiento del titular o resolución judicial. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 515 y 1258 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ; 1 , 2 , 3 , 40 , 79 y 82 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946 , 886 ) y 174 del Reglamento Hipotecario ( RCL 1947, 476, 642) .

PRIMERO.-En el supuesto del presente caso se debate sobre la cancelación de un «usufructo» constituido a favor del Estado por el Ayuntamiento de Algeciras en 1904, para que «el Ramo de Guerra pueda establecer en él barracones para alojar tropas, con carácter temporal y gratuito y sólo por el objeto indicado por todo el tiempo que lo necesite el referido Ramo de Guerra sin que pueda utilizarlo para otros fines». El Ayuntamiento de Algeciras pretende su cancelación al estar extinguido dicho usufructo conforme al artículo 515 del Código Civil (LEG 1889, 27). El Registrador, por el contrario, exige para tal cancelación el consentimiento del usufructuario o la resolución judicial conforme al artículo 1 y 40 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886).

SEGUNDO.-Ciertamente, es regla general que para la cancelación de un asiento registral se presupone bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria (cfr. artículos 1 , 40 y 82 de la Ley Hipotecaria [RCL 1946, 886]). Pero, no es menos cierto que dicha regla tiene importantes excepciones y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título constitutivo e inscrito, o por efecto de la Ley (cfr. artículo 82, párrafo 2.° de la Ley Hipotecaria ) que es lo que ocurre en el supuesto debatido, pues conforme al artículo 51.5 del. Código Civil (LEG 1889, 27), el usufructo no puede constituirse a favor de personas jurídicas por más de 30 años, límite legal que junto con las propias previsiones negociales define el contenido y el alcance del derecho constituido (cfr. artículo 1258 del Código Civil ).

En consecuencia, siendo indudable la extinción del derecho inscrito, por contraste entre la fecha de constitución y la de solicitud de la cancelación, no hay obstáculo para acceder a la cancelación pretendida por simple solicitud del interesado (cfr. artículos 2 , 3 y 79 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario [RCL 1947, 476, 642]).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del Registrador.'

SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, no obstante atendidos los anteriores razonamientos y especialmente la modificación del criterio en cuanto a la inadecuación de procedimiento, no procede hacer especial imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON XIM AGUILÓ DE CACERES, en representación de DOÑA Diana , contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma , en los autos de Juicio Verbal número 209/11, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, sin hacer expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.