Sentencia Civil Nº 112/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 914/2011 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2013.

VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 914/11 en los autos referenciados Juicio Ordinario 71/10 seguidos a instancia de Aerogeneradore Canarios, representada por la procuradora Doña Araceli Colina Naranjo y asistida por el letrado Don Miguel Rodríguez del Castillo contra ECASA EOLICOS CANARIOS S.L., representada por la procuradora Doña Pilar García Coello y asistida por el letrado Don J. María Domínguez Silva siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta capital, (Las Palmas), se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario N º 71/2010, de fecha nueve de Mayo de 2011, cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovidos a instancia de AEROGENERADORES CANARIOS SA, representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ARACELI COLINA NARANJO y defendido por el Letrado DON MIGUEL RODRIGUEZ DEL CASTILLO contra la mercantil ECASA EOLICOS CANARIAS SL, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA PILAR GARCIA COELLO, y defendida por el Letrado DON JOSE DOMINGUEZ SILVA, debo declarar la plena validez de los acuerdos alcanzados en la Junta General de 29.06.2010, objeto de la presente impugnación, por ser los mismos plenamente ajustados a derecho, debiendo en consecuencia absolver a la demandada de cuantos pedimentos en su contra se instaron a través de las presentes actuaciones, con expresa imposición de costas a la parte actora de conformidad con lo legalmente expuesto en el artículo 394.1 LEC .'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte actora, la entidad AEROGENERADORES CANARIOS SA, al que se opuso la parte contraria, mercantil ECASA EOLICOS CANARIAS SL,. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado, el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la demandante AEROGENERADORES CANARIOS SA la acción de nulidad de la junta e impugnación de acuerdos sociales; para terminar con el suplico de la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada en fecha de 29.06.2010 por ser contrarios a lo legalmente contravenido en el artículo 52 LSRL , y subsidiariamente la anulabilidad de dichos acuerdos por ser contrarios a los propios intereses de la mercantil demandada.

Los hecho en que funda su demanda y que no son discutidos son los siguientes, en la referida:

1º El Órgano de Administración de la sociedad ECASA EÓLICOS CANARIOS, S.L., está actualmente compuesto por tres Administradores Mancomunados a saber: Don Gabino , Don Matías y Don Tomás .

2º Existe identidad y vinculación directa entre los socios que representan el 75% del capital social y los Administradores de la Sociedad, ya que Don Gabino es titular personalmente del 25% del capital social de la Sociedad, Don Tomás es titular de un 25% a través de la sociedad JUMANSA INVERSIONES, SL, sociedad de la que es administrador único y Don Matías es a su vez titular del 25% del capital social. Coincide además el domicilio social de ECASA EÓLICOS CANARIOS, SL con el de JUMANSA INVERSIONES, S.L.

3º Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 de la sociedad ECASA EÓLICOS CANARIOS, S.L. que se adjuntan como doc n° 1 refleja que la Sociedad ha tenido un beneficio de 63.306,10 €.

4º Los Administradores Mancomunados de la Sociedad convocaron Junta General para su celebración el 29 de junio de 2010 con el siguiente ORDEN DEL DIA.

1°.Aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado de dicho ejercicio 2009.

2° De conformidad con lo dispuesto en el Articulo 18 de los Estatutos Sociales vigentes, fijar para el presente ejercicio 2009, y con efectos desde el 1 de enero de 2009, como retribución fija mensual para cada administrador la cantidad de 900 Euros.

.

Acuerdos que se aprobaron con el voto de los administradores que representan el 75% del capital social votando en contra, AEROGENERADORES CANARIOS SA, parte actora en estas actuaciones.

También señala la actora que se ha vulnerado su derecho a la información pues el día 18 de junio de 2.010 se les requirió para obtener los so portes contables de la sociedad, y acudió al domicilio de la mercantil ECASA EOLICOS CANARIAS SL, el 22 de junio de 2.010 y se le denegó el derecho a acceder a la información contable de la sociedad, levantándose acta notarial de esta negativa. Con posterioridad se le informo que podía ir el 25 de junio de 2.010, pudiendo acudir el día 28 del mismo mes y año.

La sentencia desestimo la demanda recurriendo en apelación la parte actora.

Significamos, que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital(LSC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables para resolver este litigio.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la vulneración del derecho de información, al que no se refiere la sentencia de instancia, alegando AEROGENERADORES CANARIOS SA, incongruencia omisiva de la sentencia.

Al tratarse de una sentencia desestimatoria la misma no contiene incongruencia omisiva, pues se pronuncia sobre todos los pedimentos de la demanda, desestimando todas la pretensiones de la actora, sin embargo, ciertamente la sentencia no desarrolla, la vulneración o no del derecho de información, derecho que de verse vulnerado supondría la estimación de la nulidad del acuerdo social, relativo a la aprobación de las cuentas de la sociedad, pedimento que se desestima en la sentencia. La impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2009, aprobar la gestión social, y resolver sobre la aplicación del resultado de dicho ejercicio 2009, es decir el punto nº 1 del orden del dia de la junta se fundó exclusivamente en que el demandante había sufrido una vulneración del derecho de información que como socio le correspondía.

Del documento nº 3 de la demanda se desprende que el actora habiendo sido notificado de la celebración de la junta 9 de junio de 2.010, y el 18 del mismo mes acude al Notario para que requiera a la parte contraria para que le sea facilitada a el y a un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente a las cuentas anuales. Asimismo solicita la entrega de los documentos que ha de ser sometidos a aprobación, en la junta de 29 de junio de 2.010, así como el informe de gestión. A la 17 y diez comparece el Notario junto al requirente y el experto contable D. Bernardino en el domicilio de la demandada, donde un empleado de una de las entidades allí ubicadas y se pone en contacto con el administrador de la demandada Don Tomás , quien autoriza a entregar la documental requerida y reservándose el derecho a contestar al requerimiento.

El día 22-06-2010, los administradores contestan al requerimiento y señalan las tardes de os días 23 ,25 y 28 de junio así como la mañana del 29 para que pueda acudir el actor, al domicilio social donde no hay de normal un empleado pero estará allí, para recibirlo y si estos días no le convienen o no puede se ruega que comunique los días que pueda. No consta cuando se le notifico el requerimiento a la parte actora ella alega que no lo supo hasta el 25 y no es hasta el 28 cuando acude al domicilio de ECASA EOLICOS CANARIAS SL. La demandada pone de relieve el retraso entre la notificación de la junta y la solicitud así como, que pudo enterarse de la contestación al requerimiento desde el mismo día que se hizo.

Por otro lado en el acta de la junta no consta que fuera al domicilio de la demanda sino hasta el mismo día de la junta por la mañana y que estuvo dos horas, tampoco en el acta se recoge ninguna solicitud formal de que desea hacer valer su derecho de información por parte del abogado que actúa en la junta en nombre de la sociedad actora D. Bernardino .

El apelante denuncia la vulneración en el ejercitó al derecho de información en la modalidad de examen previo prevista en el artículo 86.2 de la L.S.R.L ., (pues la documentación se le entrego el primer dia en el domicilio de la demandada) conforme al cual desde la convocatoria hasta la junta, salvo disposición contraria de los estatutos, el socio (o socios) que represente al menos el 5 % del capital puede examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Sin embargo no manifiesta los aspectos sobre los que el apelante muestra su insatisfacción, funda su pretensión en la restricción unilateral de los administradores, de los días de examen, pero ello no significa que no haya obtenido la información necesaria, que ni siquiera manifiesta cual es, ni en la junta, ni en el momento del examen de la documentación ni en la demanda. Por lo que no se puede estimar en este punto al demanda el actor no señala que es lo que quería saber antes o durante la junta, aunque en la misma diga, o pida explicaciones sobre créditos y compras, no hace una solicitud formal del derecho de información en la misma.

TERCERO.- En cuanto a las restantes alegaciones del recurso, debe ponerse de relieve, en primer término, que la mencionada sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012, dictada en el Rollo nº 577/2011 , declaró en su F.D. Tercero, '- En cuanto a la alegación del recurso de apelación de que la fijación de una remuneración de 900 euros mensuales para cada uno de los administradores es lesivo para la Sociedad al suponer una retribución superior al 29 % del beneficio neto de la Sociedad del año 2008 que fue de 108.257?80 euros, procede igualmente rechazarla pues en esencia comparte esta Sala los argumentos expuestor por el Juez a quo para su rechazo, sí dando respuesta el Juez a quo a dicha pretensión en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación, pues se viene a motivar en la sentencia apelada que son los propios estatutos de la sociedad demandada los que en su artículo 18 fijan que el cargo de administrador será retribuído, en concreto, mediante una retribución fija mensual que debe ser fijada para cada ejercicio social mediante acuerdo de la Junta General , añadiéndose en la sentencia apelada que en anteriores ejercicios en concreto en el año 2002 y año 2003 se fijó la misma retribución que en la Junta objeto de impugnación en la actualidad, no pudiendo ir ahora la actora contra sus propios actos pues se aquietó con los estatutos que fijó el carácter retribuido del cargo de administrador y si no impugnó las anteriores juntas en las que se fijó al mismo quatum, mal puede impugnar ahora la misma concreta retribución sin acreditar un cambio de circunstancias y añadimos nosotros que si bien obviamente los resultados económicos de cada ejercicio pueden ser distintos, quien tiene que acreditar que el acuerdo concreto impugnado lesiona los intereses de la Sociedad es la actora, no aportando en autos o no queriendo aportar los resultados de los ejercicios de los años 2002 o 2003 en que consintió la retribución de 900 euros para cada administrador al objeto de valorar el cambio de circunstancias que justificaran porqué en dichos ejercicios no consideró que la concreta retribución de los administradores fuera contraria a los intereses de la Socidad y ahora sí. Por lo demás hay que indicar que en relación a la impugnación de los acuerdos sociales de retribución de los administradores societarios por razón de lesión el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de marzo del 2007 ha declarado que para que prospere la acción por lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más accionistas, ha de resultar de la la prueba la existencia de dicha lesión, que ha de afectar a la sociedad misma, no bastando su mera alegación, como sucede en el supuesto enjuiciado, llegando incluso a considerar el Tribunal Supremo, que ni siquiera la existencia de pérdidas en la sociedad, situación que no se plantea en el supuesto enjuiciado en que la propia parte actora habla de beneficios netos de más de ciento ocho mil euros, determinaría per se la lesividad del acuerdo de retribución del órgano de administración, a quien incumbe además, soportar las responsabilidades derivadas de su actuación, pues se ha de tener en cuenta otras circunstancias como la necesidad o de la actuación de varios administradores retribuídas, sus funciones o la finalidad perseguida.

En definitiva, no probando la parte actora la lesión real que para la Sociedad representa el acuerdo que concreta la retribución para el año 2009 de los administradores autorizada por los estatutos en relación a ejercicios anteriores en que se fijó la misma retribución, fue ajustada a derecho la desestimación de la segunda de las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario en la demanda principal.'

Sentado lo precedente, debe recordarse que la doctrina jursprudencial en la materia hace hincapié en el deber que tienen los Tribunales de ponderar las circunstancias concurrentes en el concreto caso examinado, incumbiendo la carga de probar la lesividad a quien deduce la pretensión de lesividad, sin que quepa resolver la litis con formulaciones de carácter genérico o abstracto, prescindiendo de la valoración de las circunstancias concurrentes en el concreto caso, todo ello conforme a la actividad alegatoria y probatoria de las partes, y en este sentido señala la sentencia de fehca 25/03/2011 dictada en el Rollo 624/2009 , F.D. Tercero, 'En esta materia, en la que los Tribunales deben ponderar las circunstancias concurrentes en el caso examinado, declaró la S.TS. de 5 de marzo de 2004 . RJ.2004, 1807, 'la cantidad es desorbitada y lesiva para los intereses sociales en beneficio de los accionistas mayoritarios, lo que se deduce no sólo de la escasa entidad de las exigencias de trabajo y tiempo que requiere la administración y explotación, sino también del claro propósito de desviación de beneficios sociales a favor de dicho grupo de accionistas, pues al tercero se le retribuye con la misma suma, en concepto de apoderado al no existir la posibilidad de que pudiera ser administrador, pues de establecerse un Consejo de Administración, el tercer administrador habría de recaer en uno de los accionistas del grupo minoritario por aplicación del art. 137 LSA . Las razones alegadas por la demandada para oponerse a la pretensión de lesividad no son asumibles: a) No tiene fundamento la afirmación de producirse un mayor incremento de la gestión y sobre todo una cada vez mayor responsabilidad de los gestores, b) Tampoco justifica el acuerdo el que hayan aumentado los beneficios respecto a cundo había un administrador; c) En absoluto se puede considerar ridícula la suma teniendo en cuenta las tres retribuciones y el coste de Seguridad Social, aparte de que también existen los gastos de asesoría fiscal y de abogado; y, d) Aunque obviamente la situación económica de la sociedad es un factor a tener en cuenta en orden a determinar la ilicitud de la retribución, asimismo es muy importante ponderar si concurre o no la necesidad de dos administradores retribuidos y las funciones a desempeñar que, en el caso, en absoluto justifican la cuantía de las retribuciones establecidas.'

'Por ello, se aprecia la existencia de lesividad, sin que sea aplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la demandada, pues aun cuando es cierto que los Tribunales han de proceder con ponderación y cautela, procurando no invadir la esfera de acción reservada por la Ley o los Estatutos a los órganos de la sociedad, ello se entiende sin perjuicio de que con plena libertad de actuación, siempre ajustada a Derecho, el juzgador pueda y deba revisar los acuerdos si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el órgano social se ha extralimitado, o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio, ( S. TS. de 4 de octubre de 1956 ), y por otro lado, la S.TS. de 1 de julio de 1963 , hace concreta referencia a la proporción desorbitada de los emolumentos en relación con la función, aspecto que es decisivo en el caso que se enjuicia; la S.TS. de 29 de enero de 1974 trata de un supuesto muy distinto, pues tuvo lugar una reducción del número de administradores precisamente por renuncia al cargo del socio disidente; la S.TS. de 17 de mayo de 1979 resuelve un caso extremo, por cuanto la situación de la empresa no permitía la retribución que en el acuerdo impugnado se fijaba ya que absorbería todas las ganancias en detrimento de los demás accionistas ( SS.TS. de 9 de octubre de 2000 , RJ.2000, 9903, de 18 de noviembre de 2002 , RJ. 2002, 9768, de 4 marzo de 2000 , RJ 2000, 1502, de 11 de noviembre de 2005 , RJ.2005, 7769, e.o.).'

Por otra parte, como señala la Sección 28ª de la AP de Madrid en sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 , 3 de diciembre de 2010 y 18 de mayo de 2012 , que la operatividad de la causa legal de impugnación de la que aquí tratamos no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad de un acuerdo para el interés social, Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito de evitar que el órgano judicial estuviese llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento hubiera de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1998 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ).

En le caso de autos la prueba pericial de la parte demandada concluyó que en cuanto a la gestión comercial, los administradores controlan el marco jurídico en el que se desarrolla la actividad de la empresa, tarifas, contrato vigente, y el futuro de dicho marco jurídico, siendo prácticamente mínima la gestión comercial ya que por marco jurídico y contrato, el parque eólico está conectado a la línea de Unelco Endesa, estando ésta obligada a comprar la energía producida por aquél; en cuanto a la gestión técnica, los administradores, personalmente y sin apoyos operativos, gestionan, controlan y supervisan el trabajo de mantenimiento y reparación realizado por le técnico empleado para ello, encargándose también aquellos de todo el detalle de tales trabajos (suministros, contratación, revisión, etc), controlando y gestionando los administradores los seguros que la empresa debe mantener respecto al parque eólico y su estado, recayendo directamente sobre los administradores la responsabilidad personal ante accidentes por defectos o fallos en el mantenimiento del parque eólico; en cuanto a la gestión financiera, la empresa no tiene empleados administrativos, por lo que toda la gestión financiera y económica es efectuada, tanto en su responsabilidad, ejecución y control, como en su realidad material y diaria, por los administradores, quienes efectúan, incluso diariamente, las gestiones bancarias, ejecutan cobros y pagos tanto en su control, como físicamente, controlan la facturación de la compañía y el cobro de la misma, e igualmente sin ninguna operativa auxiliar, controlan las deudas que la compañía tiene a corto plazo y a largo plazo, sus modificaciones, plazos, liquidaciones periódicas, así como su cumplimiento; en cuanto al asesoramiento fiscal, la empresa tiene asesoramiento fiscal externo, sin traslado de responsabilidad al mismo; en cuanto a la contabilidad, cuenta con una persona externa que lleva la teneduría de libros contables oficiales, bajo las directrices contables y administrativas de los administradores, sin profesionales intermedios que operen dichos asuntos; en cuanto a la responsabilidad de la administración, además de la propia del cargo derivada de la legislación mercantil y fiscal, recae sobre ellos la responsabilidad operativa de la sociedad, ya que no cuentan con otros soportes operativos y diarios en su gestión, que le indicado empleado de mantenimiento técnico.

Asimismo se concluye en dicha pericial que le componente sustitutivo del personal auxiliar que la empresa requeriría en su gestión diaria y al que, en conjunto, sustituyen los administradores, aleja la valoración de su cuantía del referente de la cuantía de los beneficios generados por la empresa, e igualmente, que implicaría al menos una retribución y costes de entre 3.000 y 9.000 euros brutos mensuales la contratación de un ejecutivo externo que reúna en su gestión las responsabilidades propias de los administradores, junto con la gerencia diaria y operativa de la empresa, unido a la contratación de empleados o asesores y externalización de servicios operativos, por todo lo cual se especifica que, aunque se mida esta compañía por los modelos de la franja más sencilla de gestión de este tipo de empresas en España, tal como se detalla en la pericial, y teniendo en cuneta que dichos administradores han de estar encuadrados en le sistema de cotización RETA, por un importe mínimo de cotización de 240 €/mes aproximadamente, y que el Salario Mínimo Interprofesional actualmente alcanza 633 €/mes, no cabe calificar la retribución a sus servicios de 900 euros mensuales brutos de exagerada, desproporcionada, desorbitada o fuera de lugar, encontrándose dentro de niveles muy aceptables y razonables de coste.

Llegados a este punto, debe tomarse en consideración que, frente a la pericial de la demandada antes analizada, por la parte actora no se acreditó un carácter desorbitado de la retribución, ni, en consecuencia, la lesividad aludida, como consecuencia de la valoración conjunta de una prueba sobre datos contrastados y relevantes, relativos a extremos como la envergadura de la empresa, las concretas tareas realizadas y necesidad de las mismas o la situación de la sociedad, u otros que hubieran permitido tener por acreditada la lesividad, en tanto en cuanto se ha limitado la demandante a la aportación de dos datos aislados (900 € mensuales y brutos, y la existencia de determinados beneficios en el ejercicio cuyo 50% equivale aproximadamente a la retribución en cómputo anual), de manera que tal falta de prueba por parte de la demandante no permite tener por acreditada la aludida lesividad en el caso de autos, lo que conlleva, por lo tanto, la procedencia de desestimar la pretensión, teniendo presente a tales efectos, y al propio tiempo, la doctrina jurisprudencial en la material antes analizada, según la cual los Tribunales no pueden suplantar la voluntad de los órganos sociales en la toma de decisiones, ni dictaminar lo que en cada momento consideran los Tribunales que es más conveniente para una sociedad, ni la decisión que hubiesen adoptado los Magistrados en cada caso de haber sido ellos los empresarios, y asimismo debe tenerse en cuenta el contenido de la prueba pericial de la demandada, con base en la cual no cabe extraer una conclusión en sentido estimatoria de aquella pretensión, sino, por el contrario, en un sentido desestimatorio de la misma, con remisión a su contenido antes reproducido.

CUARTO.- De lo argumentado se deduce la procedencia de desestimar el recurso, confirmando íntegramente la sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Aerogeneradores Canarios contra la Sentencia de 9/05/11 , confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.