Sentencia CIVIL Nº 112/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 2/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0129291

Recurso de Apelación 2/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1273/2014

APELANTE:Dña. Sofía

PROCURADOR Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ

APELADO:D. Eleuterio

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1273/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Sofía representada por la Procuradora Dña. YOLANDA ALONSO ÁLVAREZ y defendida por la Letrada Dña. JULIA GARCÍA DOMÍNGUEZ, y como parte apelada D. Eleuterio representado por el Procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO y defendido por el Letrado D. RAMIRO URIOSTE UGARTE, y SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN y defendida por el Letrado D. MAXIMILIANO MANUEL PFLUGER SAMPER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/10/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/10/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por doña Sofía , representada por la procuradora doña Yolanda Alonso Alvarez, contra don Eleuterio , representado por el procurador don Federico Ruipérez Palomino, y Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón;

Dos.- y absuelvo a los demandados de la demanda expresada;

Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que:

contra la misma cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días, mediante escrito de interposición ante este juzgado con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme a lo establecido por el artículo 458.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

asimismo, con el escrito de interposición del recurso de apelación, deberá acreditar haber constituido el DEPOSITO requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de CINCUENTA EUROS (50,00), mediante su consignación en la cuenta de consignaciones y depósitos titularidad de este Juzgado, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitiría el recurso cuyo depósito no esté constituido'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Sofía , al que se opuso la parte apelada D. Eleuterio y SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29/03/2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.- Doña Sofía presento demanda contra el doctor don Eleuterio , traumatólogo y cirujano, y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación de la cantidad de 100.000 euros por los perjuicios sufridos por la actora con ocasión de las operaciones en el hombro derecho que realizó el doctor Eleuterio , intervenciones quirúrgicas que no se hicieron con la diligencia que es exigible en función de la 'lex artis ad hoc'. A continuación expondremos brevemente los hechos esenciales en los que se fundamenta la demanda.

La demandante que sufría artritis reumatiode seropositiva, presentaba dolores intensos de repetición en su hombro derecho, por lo que fue tratada por el facultativo demandado en el centro hospitalario de la Clínica La Luz, siendo sometida a diversas infiltraciones en los veranos de 2010 y 2011.

Tras comprobar el fracaso de tales tratamientos y realizarle ecografías y varias RNM en las que se apreció la 'rotura completa con retroacción proximal del tendón del supraespinoso e infraespinoso crónica con discreta atrofia muscular secundaria hallazgos que condiciona sobreelevación de la cabeza humeral respecto a la glenoides. Derrame articular y bursitis subcoracoidea. Tendinosis o micro desgarro del subescapular y cambios degenerativos AC' se acordó la práctica de una intervención quirúrgica que tenía por objeto la reparación artróscopica de la rotura completa del manguito de los rotadores del hombro derecho, que tuvo lugar el día 31 de enero de 2012, en la que el doctor suturó en tres planos los tendones del manguito rotador del hombro derecho, con fijación o anclaje de arpón en la tuberosidad mayor del húmero, aunque, de forma incorrecta y negligente no realizó actuación descompresiva del espacio subacromial, ni sobre la articulación acromio-clavicular.

La actora no recibió ninguna información sobre soluciones alternativas a la cirugía ni tratamiento quirúrgico alternativo, siendo muy significativo que nada conste al respecto en la historia clínica proporcionada, donde no aparece cuál era el estado o la exploración física de la paciente previa a la cirugía. Asimismo en el documento de consentimiento informado que se entregó a la paciente con motivo de esta operación se le explicaron los riesgos más frecuentes que corresponden a una cirugía de columna y no a la que se le iba a practicar.

A la actora le dieron el alta de la primera operación el día 3 de febrero de 2012, recomendándole, tras un periodo de inmovilización del hombro, realizar ejercicios de rehabilitación que llevó a cabo en la Clínica el Pilar, aunque el citado tratamiento no resulto eficaz ya que la limitación era cada vez mayor para la abducción y notó una gran pérdida de funcionalidad del brazo derecho, por lo que acudió nuevamente al doctor hoy demandado, quien, tras observar mediante una nueva RMN que la sutura no había producido sus efectos ya que se habían vuelto a producir una rotura completa de los tendones del supraespinoso y del infraespinoso, se acordó llevar a cabo una segunda operación, que tenía por objeto la revisión del hombro derecho congelado y que consistió en limpieza de la fibrosis con retirada de todo el material de anclaje de la primera operación, valorando como única solución posible la colocación de una prótesis de hombro. Al realizarse esta segunda operación, que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2012, no se acredita que se le diera la adecuada información sobre los riesgos que conlleva la anestesia que se le iba a aplicar al llevar a cabo la intervención quirúrgica.

Estas dos operaciones han acarreado unas consecuencias nefastas en la señora Sofía que ha quedado con una impotencia funcional del hombro derecho muy superior a la existente con anterioridad a la primera cirugía, y, además, las dos cirugías efectuadas han producido que sea muy difícil conseguir la recuperación del movimiento en abducción activa del hombro.

La pérdida de confianza en el doctor Eleuterio hizo a la actora acudir al doctor Braulio de la Clínica CEMTRO de Madrid, el cual aconsejó una tercera intervención con el objeto de poder recuperar o al menos mejorar la movilidad, siendo intervenida por tercera vez el día 13 de junio de 2012. La manipulación quirúrgica del hombro con dos cirugías previas claramente dificultó el éxito perseguido, no habiendo mejorado esta nueva cirugía la movilidad del hombro.

Para acreditar la negligente actuación del demandado se encargó un informe pericial al doctor don Jacinto en el que como conclusiones se recoge lo siguiente:

1. Echamos en falta la presencia de un razonamiento lógico recogido en un historial clínico, en el que se recojan las justificaciones para las técnicas quirúrgicas que se llevaron a cabo por parte del doctor Eleuterio .

2. El documento de consentimiento informado de la primera cirugía recoge tan solo complicaciones genéricas y las específicas van dirigidas hacia la cirugía de columna y en ningún momento se exponen las alternativas, secuelas, resultados o complicaciones que la cirugía practicada pudieran derivar

3. En una artritis reumatoide seropositiva con rotura masiva del manguito de los rotadores y subluxación proximal de la cabeza humeral, el intento de reparación tendinosa conduce al fracaso, además no hay constancia de que se hubiera descomprimido el espacio subacromial o se hubiese actuado sobre la articulación acromio-clavicular'.

4. En la segunda cirugía se perdió la oportunidad de implantar una artoplastia total del hombro, que a nuestro juicio ya se debería haber implantado en la primera. De todas formas, hay un consentimiento informado para la cirugía que se realizó, pero falta el de anestesiología.

En función a lo expuesto la actuación negligente del doctor demandado durante la cirugías practicadas queda acredita ya que: a) Optó por un tratamiento erróneo en virtud de la sintomatología y padecimientos de la señora Sofía , artritis reumatoide seropositivo y subluxación, b) Falta de descompresión del espacio subacromial y c) Errores en los documentos de consentimiento informado que se firmaron de modo coetáneo con las intervenciones quirúrgicas. En la primera intervención se debe destacar la ausencia de toda información relativa a los riesgos que conllevaba la concreta operación quirúrgica que le fue practicada y falta el consentimiento informado para la anestesia en la segunda operación.

Esta negligente actuación del facultativo, perteneciente al cuadro médico de la sociedad codemandada, ha ocasionado a la actora los siguientes perjuicios, que se cuantifican en la suma de 100.000 euros.

Impotencia funcional del hombro derecho, con incapacidad para peinarse y asearse. Dificultad para vestirse e incluso para comer con la mano derecha. Para las labores elementales necesita ayuda de otra persona.

Hombro derecho deformado con clara hipotrofia.

Cicatriz hipotrófica de 15 centímetros en el surco delto-pectoral derecho.

En cuanto a la movilidad del hombro derecho se arrojan estos resultados.

- Abducción activa, 30º( valor normal 180º), a partir de los 15 grados lo lleva gracias a la articulación escapulo-torácica.

- Antepulsión oscila entre los 10 y los quince grados (valor normal 180º).

- Retropulsión, 10º(valor normal 40 grados).

-La rotación externa activa está anulada.

SEGUNDO.- Ambos demandados solicitaron la desestimación de la demanda, oponiendo el cirujano demandado la excepción de prescripción de la acción ejercitada que fue desestimada en la sentencia apelada y la sociedad demandada la falta de legitimación pasiva ya que SEGURCAIXA-ADESLAS no es prestadora de servicios médicos ni podría serlo legalmente en función de su objeto social por lo que no se compromete a prestar asistencia médica ni a garantizar que ninguno de los medios concertados no comentan ninguna mala praxis en el ejercicio de su actividad, siendo la cobertura de la póliza cubrir la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria dentro de los límites y condiciones de la póliza, por lo que es el asegurado quien elige la clínica y al médico que más le conviene sin intervención alguna de la sociedad de seguros. El doctor Eleuterio no mantiene relación laboral con SEGURCAIXA-ADESLAS, por lo que su actuación escapa completamente a su control y potestad.

Al entrar en el fondo de la cuestión debatida ambos demandados formularon su defensa en base a estos tres pilares fundamentales que pasamos a resumir.

No puede apreciarse negligencia médica ya que la operación se llevó a cabo conforme a la 'lex artis' y a los protocolos médicos aprobados para este tipo de lesiones, optándose por la suturación de los tendones del manguito rotador al considerar que era la solución más adecuada y conservativa, dejando la implantación de la prótesis en el hombro para un momento posterior si la primera fracasaba, solución que, además, viene avalada por la actuación posterior del doctor Braulio en la tercera operación que se llevó a cabo en la Clínica CEMTRO.

Sobre la ausencia de información suficiente para prestar un consentimiento adecuado para la operación, alegaron que existió una completa información sobre el proceso evolutivo de las lesiones que padecía la actora en su hombro derecho a lo largo de los cuatro años en los que fue tratada por el doctor Eleuterio de esta dolencia, cometiéndose un mero error administrativo al no facilitarle el documento idóneo referente a esta operación, error que no fue detectado por la paciente que ya conocía perfectamente el objeto de la intervención quirúrgica y los riesgos que la misma conllevaba.

Por último alegaron que no quedaba debidamente establecida la relación de causalidad entre la asistencia prestada a la señora Sofía por el doctor Eleuterio y la situación en que la misma se encuentra ya que debe tenerse en cuanta que tras la actuación del demandado fue operada por tercera vez en la Clínica CEMTRO y que también influye en la misma la evolución de la artritis reumatoide que padece la demandante, con múltiples afectaciones articulares.

TERCERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda al considerar que de la prueba pericial médica practicada 'no se concluye ni que la técnica médica empleada por el demandado don Eleuterio en las dos intervenciones quirúrgicas no se adecuara a la 'lex artis' ni tampoco que el planteamiento o fundamento de la prescripción terapéutica seguida en las citas intervenciones, agotar todo tratamiento razonable y fundado conservador, resulte no sujeto a la referida 'lex artis ad hoc'. En la misma se añade que incluso el perito designado por la actora mantiene que, a su criterio, debió inclinarse al realizar la intervención quirúrgica por la técnica de la artoplastia( colocación de prótesis invertida), que era la solución terapéutica más razonable, pero no expresa ni afirma que la terapia prescrita y aplicada por el demandado don Eleuterio no fuera correcta ante la patología que presentaba la demandante, ni que no se encuentre entre las terapias para dicha patología, por lo que, conforme a la 'lex artis ad hoc', caben diferentes técnicas o terapias, constando que el demandado optó por acudir a técnicas razonablemente conservadoras y no a técnicas, desde el inicio, agresivas para la paciente y estado de su patología. Por tanto la actuación médica que estamos analizando no comporta acción culposa o negligente que pueda dar lugar a la culpa contractual o extracontractual regulada por el artículo 1902 del Código Civil .

Tampoco estimó que pudiera estimarse la demanda a consecuencia de la defectuosa información que recibió al consentir la operación, pues, aunque es cierto que al realizarle la primera operación se le entregó una documentación equivocada y en la segunda operación se omitió entregarle el consentimiento informado relativo a la anestesia, irregularidades que comportan el cumplimiento defectuoso del presupuesto exigido por el artículo 8 de la Ley 41/2002 , no debe olvidarse que la demandante venía siendo tratada medicamente por don Eleuterio desde hacía más de cuatro años, en multitud de ocasiones, lo que conlleva que la comunicación entre paciente demandante y médico codemandado era fluida, relevante y suficientemente detallada como para que entendamos que la demandante se sometiera a la cualificación profesional de dicho demandado y sus prescripciones.

CUARTO.- La actora presentó recurso de apelación en el que solicito que se revocara la sentencia apelada en base a los siguientes motivos que pasamos a enunciar.

1.- Error en la apreciación de la prueba documental y pericial. Tanto con la pericial como con la prueba documental esta parte ha acreditado el nexo causal entre la actuación del demandado, contraria a la lex artis, y las secuelas de la actora.

a) Historia Clínica deficiente y contraria a la Ley de Autonomía del Paciente.

La historia clínica demuestra que no se efectuó exploración física previa a la cirugía ya que nada de ello consta, en la misma se omiten datos tan importantes como las alternativas de los tratamientos posibles, quirúrgicos o no, e información de las complicaciones y de los riesgos de las intervenciones practicadas.

b) Acción culposa del demandado en la terapia descrita.

Las dos intervenciones quirúrgicas practicadas por el demandado fueron erróneas y estaban avocadas al fracaso debido a la artritis raumatoide padecida por la actora.

La planificación terapéutica del demandado fue contraria a la 'lex artis', ya que a pesar de que la actora tenía una patología que dificultaba la cicatrización, artritis reumatoide, el mismo insistió por dos veces en realizar cirugías que en modo alguno salvaron la función del hombro, sino que por el contrario limitaron y perjudicaron la misma, cuando la solución hubiera sido la colocación de una prótesis invertida del hombro que si bien es una cirugía más agresiva hubiera evitado las demás cirugías y hubiera permitido mejor movilidad funcional del hombro afectado.

Asimismo el perito explicó que con la tercera intervención, realizada por el doctor Leyes, no se pudo hacer más que una trasposición del tendón, ya que el hombro que se encontró estaba muy afectado, no existiendo otra alternativa y no siendo posible la colocación de prótesis invertida.

2.- Inaplicación de la legislación y doctrina jurisprudencial respecto al consentimiento informado, así como vulneración de la ley de autonomía del paciente al confeccionar una historia clínica insuficiente.

Efectivamente existe una clara y evidente vulneración de la 'lex artis ad hoc' respecto a la información facilitada a la actora, sin que pueden catalogarse de meros errores administrativos sin influencia en la responsabilidad del médico.

Son numerosas las irregularidades cometidas por el médico demandado, historia clínica insuficiente, documentos de consentimiento informado insuficientes o que no se corresponden con las cirugías programadas y realizadas, entrega de los mismos el mismo día de la operación y hojas de protocolo quirúrgico donde figuran intervenciones que no se corresponde con las realizadas, ya que la primera operación no se llevó a cabo mediante artroscopia, como se recoge en el historial aportado.

Al igual que a esta parte le corresponde acreditar el nexo causal entre las secuelas de la actora y la asistencia médica recibida de la misma, al demandado le corresponde acreditar que ha ofrecido a la paciente de forma clara y precisa información sobre los riesgos, complicaciones y alternativas terapéuticas de su proceso médico-quirúrgico sin que se pueda amparar en que la paciente venía siendo atendida por el demandado desde hace cuatro años.

3.- Aplicación de la dudas de hecho en relación con la condena de costas.

En este motivo, tras invocar numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales que estudian y analizan esta materia, indica que nos encontramos ante un tema médico que necesita de conocimientos especializados, existiendo dos informes periciales totalmente contradictorios. Ambos informes periciales han puesto de manifiesto irreconciliables posiciones que han dificultado la compresión de la realidad, lo que nos debe llevar a la conclusión de que en el presente caso ha existido una dificultad en materia probatoria.

Asimismo existen serias discrepancias sobre la existencia de irregularidades en materia de información y en la elaboración de la historia clínica, por lo que debe aplicarse el párrafo final del artículo 394.1 de la LEC y no condenar a ninguna de las partes al pago de las costas.

QUINTO.- En primer lugar haremos una revisión a la doctrina jurisprudencial sobre esta materia. La sentencia de 3 de julio de 2013 indica que 'en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ).

Asimismo la sentencia de 7 de mayo de 2014 , siguiendo la doctrina contenida en las de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , expone que'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'

Por último citaremos la sentencia de 12 de abril de 2016 que indica que 'Con frecuencia se olvida que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 ; 27 de septiembre 2010 y 28 de junio 2013 ).

No podemos poner en duda que, tras las intervenciones quirúrgicas, aunque se consiguió eliminar el fuerte dolor que padecía la paciente, la misma perdió gran movilidad en el hombro derecho y que se encuentra, en este aspecto, en peor situación a la que tenía cuando acudió por primera vez al quirófano. Ahora bien, ello no puede llevarnos por si solo a estimar la demanda en cuanto debemos tener presente lo expuesto en la doctrina jurisprudencial antes citada, por lo que, recordando que la responsabilidad profesional del médico es de medios y no de resultado, debemos valorar si la actuación del cirujano demandado se ajustaba a los protocolos médicos y se llevó a cabo conforme a las técnicas médicas o científicas exigibles, es decir si se respetó la 'lex artis', y el modo en que ha podido influir la situación física en que se encontraba la paciente en el desarrollo de la situación.

Aunque en un principio, en la primera instancia, se alegó que la práctica médica no era conforme con la 'lex artis ad hoc' en cuanto se debía haber implantado una prótesis invertida en vez de proceder a suturar los tendones del manguito rotador del hombro derecho y no existía constancia que durante la intervención que se le practico se hubiera descomprimido el espacio subacromial o se hubiese actuado sobre la articulación acromio-clavicular, actualmente en esta apelación, tras comprobar el perito de la parte actora con las pruebas diagnósticas por imagen que había sido descomprimido el espacio subacromial, ya no se alude a errores durante la práctica de la intervención quirúrgica que se llevó a cabo sino que se limitó a denunciar que el tratamiento quirúrgico escogido por el doctor no era el adecuado en función de las características de la paciente, en especial por padecer una artritis reumatoide seropositiva.

En definitiva considera que la decisión conservativa de suturar los tendones no era correcta sino que lo que debería haberse hecho, desde un principio y desde luego durante la segunda intervención, sería haber colocado una prótesis de hombro, preferentemente un modelo invertido, lo que posteriormente ya no fue posible hacer por lo que el tratamiento quirúrgico que le practicó el doctor Eleuterio , hoy demandado, ha comportado la pérdida de la oportunidad de la implantación de la prótesis mencionada que hubiera dotado de mayor funcionalidad al hombro derecho de la demandante.

SEXTO.- Sorprende que se mantenga esta tesis cuando esta técnica( artroplastia o prótesis invertida ) tampoco fue utilizada por el doctor Braulio , que procedió a realizar una operación de características semejantes a la que había realizado el demandado, trasposición tendinosa del dorsal ancho y la sutura del supraespinoso, doctor de quien en las conclusiones del informe pericial aportado por la actora se dice que 'la cirugía practicada por el doctor Braulio , la tercera, estuvo perfectamente realizada y la información a la paciente fue la adecuada'. Si analizamos la hoja clínica de la demandante que nos aportó la Clínica CEMTRO donde fue intervenida por tercera vez la demandante ( ver folio 548 ), podemos apreciar que en la misma en el mes de abril del año 2015 se indica que la paciente vuelve a tener rotura masiva del manguito y se alude a la posibilidad de practicar en el futuro, si la actora tiene más dolor o incapacidad, una prótesis invertida, luego no era cierto que fuera imposible tras las dos primeras operaciones realizadas por el doctor Eleuterio la colocación de la prótesis que es lo que ha mantenido el perito al ser interrogado en el acto del juicio e insistentemente repite la demandante en sus escritos.

En función de estos hechos creemos que es más adecuado seguir las conclusiones del informe pericial presentado por el demandado, el de los doctores don Melchor , don Jose María , don Alfredo y don Enrique ( folios 362 a 386), que nos indica que ' el tratamiento quirúrgico que el doctor Eleuterio escoge para la paciente en la primera cirugía, es la opción razonable de reparación/ reconstrucción en razón del proceso patológico de base( artritis reumatoide seropositiva) y en relación con la edad de la enferma, opción que se ve avalada por la actuación del cirujano que interviene a la enferma en la Clínica CEMTRO (Dr. Leyes)'.

En definitiva, no podemos aceptar que concurriera negligencia en la actuación del demandado, pues la opción elegida, conservativa y mucho menos invasiva, era perfectamente adecuada para atender los problemas que padecía la demandante, lo que consideramos acreditado no solo por los razonamientos y explicaciones de la resolución apelada al analizar el informe pericial del perito designado por la parte actora, sino fundamentalmente por el contenido del informe pericial presentado por el señor Eleuterio y por la actuación posterior del doctor Braulio , de la que se dice por la parte apelante que fue correcta y que estaba de acuerdo con los protocolos médicos, en la que no se procedió a la implantación de la prótesis invertida.

En la segunda intervención, que se hizo necesaria al comprobar que desde el mes de abril no solo no había progresado en la movilidad del hombro sino que tenía una limitación cada vez mayor para la abducción y apreciar, tras la práctica de una nueva RM realizada el día 27 de abril de 2012, una nueva rotura completa del supra e infraespinoso que bloquea el movimiento de abducción y la existencia de material quirúrgico tras el fracaso de la primera operación, el cirujano demandado nos indica que durante la misma se encontró fibrosis que obligó a la limpieza subacomial y que retiró todo el material utilizado en la primera operación, decidiendo no volver a suturar los tendones por la mala calidad de los tejidos, valorando la posibilidad de colocar una prótesis en otoño( ver folio 50).

En definitiva abandonando la técnica conservativa se apunta a la posibilidad de colocar una prótesis en el otoño del año 2013 si la rehabilitación de los músculos del hombro, fundamentalmente el deltoides, no logra al menos una abducción de 90º ( ver documento nº 1 de la demanda, folio 43 ), posibilidad que no pudo llevarse a cabo en cuanto la actora decidió acudir a otro centro médico para ser atendida.

Pasamos a valorar la colocación de la prótesis en la segunda operación. Tal como se recoge en el informe pericial presentado por el doctor demandada, para llevar a cabo la misma es importante tener certeza sobre la ausencia de infección mediante estudio PTC, VSG y si es preciso punción biopsia y en este caso del historial médico conocemos que el último estudio RM, previo a la segunda intervención, 'pone en evidencia la existencia de material metálico en la cabeza humeral, así como que ha recidivado la rotura. Hay subluxación ascendente de la cabeza humeral que estrecha el espacio subacromial. Existe importante inflamación de la bolsa sub.acromio deltoidea que parece comunicarse con la cavidad glenohumeral y menor derrame en la bursa subcoracoidea', por lo que nos asalta la duda de si resultaba idónea en tal momento la implantación de una prótesis y sino sería más adecuado liberar de todo el material quirúrgico empleado en la primera operación y esperar a la evolución del hombro para analizar la situación unos meses más tarde, que fue lo que decidió el médico demandado.

No obstante, aunque no tuviésemos en cuenta tales circunstancias, no debemos desconocer que el doctor Braulio tampoco colocó una prótesis en la tercera operación y que, a pesar de la limitación en que se encuentra la demandante, a criterio de los doctores de la Clínica CEMTRO, de los que la actora nunca ha hecho reproche alguno, la posibilidad de practicar una nueva operación para colocar un prótesis invertida aparece como una solución extrema si la incapacidad aumenta o reaparece el dolor ( ver folio 548 ), lo que quizás tenga que ver con que la situación física de la paciente dificulta el éxito de una operación de tales características. En definitiva, tampoco apreciamos infracción de la 'lex artis' durante la segunda operación.

SEPTIMO.- Infracciones de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En primer lugar se indica que se echa en falta un razonamiento lógico en el historial clínico que nos recoja las justificaciones para las técnicas quirúrgicas que se llevaron a cabo. No estamos de acuerdo con esta apreciación, pues en el historial consta una relación de los tratamientos seguidos antes de decidir proceder a la intervención quirúrgica ( rehabilitación, infiltraciones, ultrasonidos, ver folios 582 y ss) y las diversas pruebas que se le practicaron ( ecografías y resonancias magnéticas, ver folios 732 y ss ), que explican los motivos que llevaron a realizar la cirugía del modo en que se ha practicado una vez agotados los medios que podían disminuir el dolor y conseguir aumentar o estabilizar la movilidad del brazo derecho. Es cierto que no consta el grado de movilidad del hombro derecho antes de proceder a la práctica de la intervención quirúrgica, pero tal ausencia no puede arrastrar a que se afirme que del historial médico no se puede encontrar justificación para la realización de las intervenciones quirúrgicas que se llevaron a cabo y para que se conceda la indemnización que se viene a exigir en este procedimiento.

Consentimiento informado. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 , siguiendo el criterio de las sentencias de 11 de abril 2013 y de 23 de octubre de 2015 recuerda que la Ley 42/2002, de 14 de noviembre, cuya infracción se denuncia, 'consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10.1- «los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones», excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

2.- Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo de 2011 , 8 de septiembre de 2015 ).

3.- Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a su efectividad, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico'.

Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente'.

Debemos tener presente que la paciente venía siendo tratada por el doctor Eleuterio durante 10 años, con diversas intervenciones quirúrgicas como lumbartrosis L3-L4-L5-S1 con una fusión instrumentada en el año 2003, artroplastia de rodilla con prótesis total en el año 2005 y hallux valgus bilateral con 2 dedo en martillo en marzo de 2011, y con visitas periódicas a la consulta, tal como se acredita en el historial que nos ha facilitado la Clínica La Luz y, específicamente, de la dolencia del hombro derecho desde hacía cuatro años antes de la operación, visitas en las que el doctor demandado explico, al ser interrogado en el acto del juicio, que iba ofreciendo toda la información relevante sobre la evolución de su enfermedad y tratamientos adecuados. Como hemos indicado anteriormente con el historial que se nos aporta claramente se comprende que se optase por la cirugía tras haber fracasado diversos tratamientos como la rehabilitación y reiteradas infiltraciones, por lo que no podemos entender que no derive del historial médico la necesidad de practicar una intervención quirúrgica, ni que la demandante, dada la constante y fluida relación que había tenido con el doctor Eleuterio y los distintos tratamientos a los que se sometió sin el éxito esperado, no conociese los motivos que aconsejaban la cirugía y sus consecuencias en caso de que no surtiese el efecto deseado. Como ha señalado la jurisprudencia la información que debe facilitarse al paciente integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que se presta por el médico responsable.

Es cierto que en la información escrita apreciamos diversos errores, ausencia de información específica sobre los riesgos asociados a la operación del hombro en la primera intervención y ausencia de información sobre los riesgos de la anestesia en la segunda, pero debemos tener presente que la actora no formuló queja alguna al recibir la documentación incompleta cuando se le iba a practicar la primera operación, lo que nos permite entender que conocía la situación y no vio la necesidad de analizar los documentos que se le había facilitado antes de la práctica de la operación; a este respecto el doctor demandado explico, al ser interrogado en el acto del juicio, que toda la información relevante se le ofreció verbalmente en la consultas previas para preparar las pruebas necesarias antes de acometer la operación, siendo en ese momento en el que se le facilitó la documentación y no el mismo día de la operación aunque sea ese día en el que la misma aparezca fechada.

Ahora bien no solo consideramos que la paciente contaba con la información verbal necesaria para prestar un consentimiento consciente a la operación que se sometió por la larga y fluida relación existente entre paciente y cirujano, sino porque antes de realizarse la segunda operación si se le dio la información escrita adecuada sobre los riesgos específicos que acompañaban a la intervención quirúrgica que se le hizo, especialmente agravamiento de la artritis reumatoide y adherencias de los rotadores que impidan la movilidad del hombro provocando, una disminución de la misma o un hombro congelado, y no rechazó la intervención ni hizo observación alguna al respecto, por lo que podemos entender que desde el principio conocía los riesgos asociadas a las dos operaciones que se le realizaron.

Por último, a la ausencia de firma del documento de consentimiento informado respecto a la anestesia en la segunda operación no le podemos dar relevancia si tenemos en cuenta que tres meses y medio antes había recibido por escrito la información adecuada sobre esta materia y duplicar el mismo en tan breve espacio de tiempo no parece que fuese imprescindible ni una irregularidad que pueda suponer la responsabilidad del médico que se imputa en esta demanda.

OCTAVO.- Tampoco podemos aceptar el último de los motivos del recurso, pues no consta acreditado que existan dudas sobre que el tipo de tratamiento médico aplicado era adecuado a las dolencias y situación en que se encontraba la actora. Incluso como se indica en la sentencia apelada, en el dictamen pericial presentado por la actora no se llega a afirmar que el método utilizado fuera una técnica inadecuada, fuera de la 'lex artis ad hoc', sino que hubiera sido más adecuado la colocación de una prótesis, pero ello es una opinión subjetiva del perito, ante distintas alternativas que se ajustan a la 'lex artis', que no podemos considerar determinante a estos efectos, sobre todo cuando en la tercera operación, que la actora afirma que si se ajustó plenamente a la 'lex artis', se volvieron a suturar los tendones, tras la trasposición tendinosa del dorsal ancho, y no se colocó la prótesis invertida.

Tampoco podemos considerar, tras una relación de más de 10 años y en la que se le venía tratando de la lesión del hombro durante los últimos cuatro años y donde se habían agotado todos los tratamientos posibles previos a la intervención quirúrgica, que existan dudas razonables de que la actora no supiera las razones que conducían a la intervención quirúrgica y que no conociese los riesgos que la misma conllevaba.

NOVENO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Sofía , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Yolanda Alonso Álvarez, contra la sentencia dictada el día 6 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1273/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0002-17»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil diecisiete.