Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 275/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120060013994

Recurso de apelación 275/2016 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 506/2006

Parte recurrente/Solicitante: Cesareo

Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota

Abogado/a:

Parte recurrida: Marí Trini , Apolonia , Florian

Procurador/a: Antonio Cortada Garcia, Beatriz Aizpun Sarda

Abogado/a: MARIA ISABEL DE ASPRER I FUSTER

SENTENCIA Nº 112/2018

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde

Marta Dolores del Valle Garcia

Barcelona, 21 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 506/2006 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJesus-Miguel Acin Biota, en nombre y representación de Cesareo contra Sentencia - 10/04/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Cortada Garcia, Beatriz Aizpun Sarda, en nombre y representación de Marí Trini , Apolonia , Florian .

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo íntegramentela demanda formulada a instancia de DON Cesareo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Carbonell Borrell y asistido por el letrado Don Antonio Cuspinera Rui, contra Doña Marí Trini representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Landache Urretavizcaya y asistida por la letrada Doña María Teresa Mansilla y asistida por el letrado Don José Luis Masip Tomás y contra Doña Apolonia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Mansilla y asistida por la letrada Doña María Isabel de Asper Fuster y contraDon Florian en situación de rebeldía procesal. Las costas de este proceso deberán ser abonadas por la parte demandante.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2017.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Cesareo presentó demanda contra D. Florian y solicitó que se declarase: a) la resolución del contrato de préstamo suscrito en fecha 29 de marzo de 2005 con el demandado y la devolución del importe de 65.629 euros (importe pendiente de devolver al actor respecto de los 81.000 euros prestados), más los daños y perjuicios ocasionados, que cuantificó en los intereses devengados respecto de la suma de 65.629 euros desde el día 26 de febrero de 2006 (fecha a partir de la cual se dejaron de pagar las cuotas reclamadas) y los que se devengasen hasta su completo pago, y b) el cumplimiento de la cláusula penal pactada en dicho contrato para el supuesto de incumplimiento, consistente en el traspaso de los derechos arrendaticios del local sito en la calle San Francisco, nº 3 local bajos, tienda 1ª de Sitges y de la licencia de explotación de la expendeduría de tabacos nº 2 de Sitges.

Partió de que el demandado era cesionario del negocio de expendeduría de tabacos nº 2 de Sitges, en virtud de contrato de compromiso de traspaso firmado con su titular, D. Apolonio , suscrito el 29 de mayo de 1996, y de que el local donde se desarrollaba el negocio estaba sito en aquella dirección y había sido arrendado por el demandado a su propietaria, Dª Carina , en fecha 19 de noviembre de 2003. Con la finalidad de obtener financiación para el citado negocio, el demandado suscribió con el actor contrato de préstamo en fecha 29 de marzo de 2005, con devolución en cinco años, siendo pagaderas las cuotas de amortización hasta el día 26 de cada mes, y siendo pagadera la primera cuota el 26 de abril de 2005; además, para el caso de se produjera el impago de más de una cuota por parte del prestatario a la fecha máxima de pago, es decir, el día 26 de cada mes, las partes estipularon que se produciría la resolución del contrato, estableciendo una cláusula penal, consistente en que el demandado prestatario debería traspasar al actor prestamista o a la persona que designase los derechos arrendaticios derivados del contrato de arrendamiento del local, sin derecho a indemnización, así como debería ceder o traspasar al actor prestamista los derechos derivados del contrato de compromiso de traspaso de la licencia de expendeduría, sin derecho a indemnización; pactaron, asimismo, que el demandado no podría traspasar ni ceder a terceras personas los derechos derivados de los referidos contratos, con independencia del posible cumplimiento de las obligaciones de pago del presente contrato, salvo que con anterioridad se haya amortizado la totalidad de la deuda pendiente, entendiéndose como tal la parte de principal que se acredite como tal en aquel momento, más un 1% adicional respecto al importe anterior para atender gastos de cancelación anticipada. Alegó que el demandado había dejado de amortizar el préstamo desde febrero de 2006, por lo que le envió dos requerimientos extrajudiciales, mediante burofaxes de 4 y 7 de julio de 2006, a dos direcciones distintas, para hacer efectiva la cláusula penal; además, ante la posibilidad de que el demandado dejase de pagar la renta del arrendamiento, remitió a la arrendadora burofax de 4 de julio de 2006, haciendo ofrecimiento de abonar las rentas atrasadas, y, ante la posibilidad de que el demandado pudiera traspasar los derechos arrendaticios a un tercero, envió a la arrendadora burofax de 8 de septiembre de 2006 para informarle de su intención de hacer efectivos los derechos de traspaso del local.

El demandado se allanó en parte a la demanda, en cuanto a la petición de resolución del contrato de préstamo suscrito en fecha 29 de marzo de 2005 con el demandado y de la devolución del importe de 65.629 euros, más los daños y perjuicios ocasionados, cuantificados en los intereses devengados respecto de la suma de 65.629 euros desde el día 26 de febrero de 2006 y los que se devengasen hasta su completo pago, siendo dictado en fecha 9 de febrero de 2007auto de allanamiento parcial acogiendo tales pedimentos ( art.21.2 LEC ). No se allanó, en cambio, el demandado a la petición de aplicación de la cláusula penal, pues alegó que, aunque tuviera la voluntad de allanarse a ese pedimento, no le era posible, al ser ya una obligación de imposible cumplimiento, por no ser ya titular de ningún derecho arrendaticio sobre el local, en virtud de renuncia al contrato en fecha 30 de octubre de 2006, en razón de los graves problemas económicos y a la imposibilidad de abonar la renta.

El actor presentó entonces escrito de ampliación de hechos y dirigió también la demanda contra la arrendadora, Dª Carina , pues alegó que podía resultar afectada por el fallo de la sentencia, partiendo de que, desde que requirió extrajudicialmente al demandado, era el legítimo titular de los derechos arrendaticios del local, y que la negativa del demandado al traspaso no podía operar en su favor. Reiteró que había comunicado a la propietaria del local su intención de formalizar el traspaso estipulado en el contrato de préstamo, y añadió que no era un tercero de buena fe, sino que estaba en clara connivencia con el demandado para instrumentalizar la renuncia de derechos, despojando de garantía alguna el cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, y que la renuncia encubría un traspaso, por el que tanto el demandado como la propietaria habían cobrado, siendo sospechoso que, tras la renuncia, el demandado abriese un nuevo negocio en Vilanova. En concreto, en su ampliación de la demanda tras el allanamiento parcial del demandado, el actor pidió que se declarase: 1) que los demandados D. Florian y Dª Carina deben traspasar a D. Cesareo los derechos arrendaticios derivados del contrato de arrendamiento del local de la calle San Francisco, nº 3 local bajos, tienda 1ª de Sitges; 2) que D. Florian debe traspasar los derechos derivados del contrato de compromiso de traspaso de la licencia de explotación de la expendeduría de tabacos nº 2 de Sitges; 3) que, en méritos de las anteriores declaraciones, los demandados deben ser condenados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; 4) que los demandados deben ser condenados a reconocer el traspaso a D. Cesareo de los derechos arrendaticios derivados del contrato de arrendamiento del local referido, otorgándole el carácter de arrendatario desde la fecha que le corresponde; 5) que los demandados deben ser condenados a traspasar a D. Cesareo los derechos derivados del contrato de compromiso de traspaso de la licencia de explotación de la expendeduría de tabacos nº 2 de Sitges, y 5) que los demandados deben ser condenados solidariamente al pago de las costas. Asimismo, pidió que fuese dictado auto de allanamiento parcial respecto del demandado D. Florian , que fue dictado de conformidad en fecha 9 de febrero de 2007, por el cual se declaró resuelto el contrato de préstamo y se condenó al demandado a pagar al actor la suma de 65.629 euros más los intereses devengados desde el día 26 de febrero de 2006 y los que se devengasen hasta su completo pago.

La sentencia es desestimatoria de la demanda, limitada ya a los extremos que no fueron objeto de allanamiento parcial del demandado. En cuanto a las sucesoras procesales de la demandada, Dª Marí Trini y Dª Apolonia , se aprecia su falta de legitimación pasiva ex art.10 LEC , ya que no fueron parte en el contrato de préstamo, no tuvieron conocimiento de la cláusula penal en dicho contrato con anterioridad al procedimiento, no pueden transmitir derechos de los que no son titulares, y porque el contrato de préstamo solo produce efectos jurídicos entre los contratantes. Respecto del demandado, se motiva que queda acreditada su renuncia al contrato de arrendamiento, pero no la pérdida de la licencia de expendeduría, si bien, dado el tiempo transcurrido y la actividad de la actual arrendataria en el local, puede entenderse que ha expirado. Se señala que, aunque sea plenamente exigible al demandado el cumplimiento de la cláusula penal pactada, no es posible verificar su cumplimiento, porque carece de la condición de arrendatario del local, de modo que no puede trasmitir derechos de los que carece, y porque nunca fue titular de licencia de expendeduría, sino el Sr. Apolonio , al no constar que el compromiso de traspaso llegase a materializarse. Con apoyo en el art.1184 CC , se señala que el deudor queda liberado en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible, pero que, en este caso, al conocer el demandado la existencia de la cláusula penal, la renuncia al contrato de arrendamiento fue voluntaria, de modo que la pérdida del objeto de la misma le es plenamente imputable, puesto que el incumplimiento de pago comenzó en febrero de 2006 y la renuncia tuvo lugar en octubre de 2006; no puede considerarse extinguida su obligación, ni liberado el deudor, y no puede solicitarse el cumplimiento específico de la cláusula penal ex art.1124 CC , aparte de que petición de resolución contractual y de indemnización de los perjuicios causados ya fue resuelta por auto de allanamiento parcial, sin que pueda otorgarse indemnización alguna sustitutoria de la prestación de imposible cumplimiento por no haberse peticionado en tiempo y forma, ya que el actor intentó modificar el suplico de la demanda en la audiencia previa, formulando alegaciones complementarias en solicitud de una indemnización sustitutoria, la cual no fue admitida, por extemporánea y contraria a lo dispuesto en el art.401 LEC , cuando pudo haber ya postulado correctamente sus pretensiones cuando presentó el escrito de ampliación de la demanda frente a la arrendadora, al tener ya pleno conocimiento de que el demandado no ostentaba no ostentaba derecho arrendaticio ni desarrollaba actividad alguna en el local, de modo que son aplicables el principio de justicia rogada ( art.216 LEC ) y el congruencia de la sentencia ( arts.218 y 400 LEC ).

El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita la revocación de la misma, con condena de los demandados al cumplimiento de la cláusula penal en su indemnización sustitutoria por pérdida de la cosa.

Declarado el demandado D. Florian en situación procesal de rebeldía después de la celebración de la audiencia previa, las demandadas, en forma separada, se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Parte el apelante en su recurso de que ha sido infringido el art.286 LEC , al haberle sido denegada en primera instancia la remisión del contenido íntegro de las Diligencias Previas 968/2008, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú, lo cual le genera indefensión. Aduce que no tuvo más remedio que interponer una querella contra los demandados, al haber simulado la renuncia de derecho arrendaticios, no solo a los efectos, como se puede suponer, de recabar las prueba denegadas en el acto de la audiencia previa, sino de ejercer los derechos que le corresponden en virtud de dicha simulación, aunque resultaran finalmente archivadas porque el tipo delictivo hacía aplicable la eximente entre hermanos; los hechos nuevos que puso de relieve en el acto del juicio debieron motivar la admisión de dicho medio de prueba, por tener relación con el hecho enjuiciado y por contribuir a esclarecer los hechos. Solicita en esta alzada la unión de dichas actuaciones penales, que motivaron la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, a fin de que se aplique la presunción ex art.385 LEC de que hubo simulación, al haber unidad de acto entre la renuncia a los derechos arrendaticios por el demandado, la firma de un nuevo contrato con COSO SCHONIG SITGES, S.L., el documento de pago por ese tercero a cuenta del traspaso, el enorme importe de dinero que pagó al demandado (108.182,18 euros), el pago de las rentas vencidas en el momento de la firma de la renuncia al arrendamiento, la nueva renta del arrendatario, etc., todo lo cual demuestra que los demandados se coordinaron para perjudicar al actor, quien había adquirido los derechos en virtud de la cláusula penal.

Al respecto, este Tribunal se remite a lo resuelto en auto firme dictado en esta alzada en fecha 28 de marzo de 2017 , donde se confirmó el pronunciamiento denegatorio de dicha prueba documental en primera instancia. Cabe añadir aquí que parte de las actuaciones penales, cuya falta de unión al procedimiento civil alega el apelante le causan indefensión -finalizaron por auto firme de sobreseimiento provisional y archivo, no ya solo por aplicación de la excusa absolutoria del art.268.1 CP , en virtud de la cual se motivó que era improcedente el ejercicio de la acción penal contra el aquí demandado, sino por no quedar acreditada la responsabilidad penal de las aquí demandadas-, estaban unidas ya al procedimiento civil, en razón de la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal que, inicialmente, denegada, fue luego acordada, para, finalmente, ser revocado ese pronunciamiento en segunda instancia.

En ese sentido, las declaraciones de las demandadas y del tercero nuevo arrendatario figuraban ya unidas a los autos con ocasión de haber sido solicitada en su momento la suspensión por prejudicialidad penal. Las demandadas dijeron no saber nada del traspaso; el tercero, COSO SCHONIG SITGES, S.L., declaró que pagó al demandado 108.000 euros, si bien no como traspaso, pues manifestó que no le interesó el traspaso del local. Lo cierto es que el traspaso viene regulado en el art.32 LAU como cesión, y consiste en la mera sustitución de un arrendatario por otro, y, en este caso, pese a estar, incluso, expresamente pactado en la condición anexa 7 del contrato de arrendamiento de 19 de noviembre de 2003 la posibilidad del traspaso, fue firmado un nuevo contrato de arrendamiento en fecha 30 de octubre de 2006 con distintas condiciones contractuales (la duración no fue ya de catorce años, sino de diez años; la renta pasó de ser de 1.803,04 euros mensuales a ser de 3.000 euros; se varió la actividad desarrollada en el local, etc.).

Por lo demás, el actor apelante renunció durante el acto de juicio al interrogatorio de las demandadas, porque se remitió al contenido de las declaraciones prestadas en sede penal, y perdió la posibilidad de ampliar las preguntas realizadas en esa vía.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el apelante alega que profusa jurisprudencia viene a reconocer que la pérdida del objeto por culpa del demandado permite al actor acceder a lo dispuesto en los arts.1124 CC y 1135 CC , y ello aunque no haya sido expuesto en la demanda. Aduce que el apelante nunca pudo ampliar la demanda contra el demandado D. Florian , porque ya había precluido el plazo para llevarlo a cabo cuando presentó la ampliación contra la arrendadora; una vez presentada la demanda contra el demandado D. Florian y, allanado éste en parte, el proceso debía continuar en cuanto a la pretensión basada en los arts.1152 y 1153 CC , y, si la cosa se perdió por culpa del demandado, procede su condena y la aplicación de los arts. 1124 CC y 1135 CC , porque no era conocido por el actor antes de presentar la demanda. El fallo es incongruente en este punto y ha quedado infringido el art.218 LEC ; añade que, conocedor el actor de la mala fe de la codemandada Dª Carina en la simulación de la renuncia, formuló contra ella igual pretensión basada en los arts.1152 y 1153 CC , por considerar que hubo connivencia con el codemandado. No procede acoger lo alegado por las demandadas (sucesoras procesales de la arrendadora) acerca de que ostentaban un derecho de tanteo, de que la licencia de expendeduría se había perdido, acerca de la renuncia al contrato de arrendamiento por el demandado y acerca de que el local estaba actualmente arrendado a COSO SCHONIG SITGES, S.L., al ser consciente la demandada de la simulación contractual que llevó a cabo. Al existir mala fe en la pérdida de la cosa, procede la aplicación de loa arts. 1124 CC y 1135 CC , y la parte más importante de este proceso es, precisamente, la mala fe de ambos demandados. Existe la presunción ex art.386 LEC de que el demandado deseaba cobrar sin pagar nada al actor, como queda corroborado por su declaración de rebeldía tras la celebración de la audiencia previa. En la sentencia, se vulneran los arts.209 , 216 y 218 LEC , al no tener en cuenta la existencia de esa mala fe, ni la existencia de una simulación de renuncia a derechos arrendaticios ocultando un traspaso, en perjuicio del actor.

En razón de esa simulación, niega el apelante que la demandada carezca de legitimación pasiva por el solo hecho de no haber sido parte en el contrato de préstamo, por el hecho de que no tuviera conocimiento de la cláusula penal del citado contrato, por el hecho de que no puedan -sus sucesoras procesales- transmitir derechos de los que no son titulares al no existir ya arrendamiento del local en favor de D. Florian , y por el hecho de que el contrato de préstamo solo produzca efectos entre los contratantes, salvo que hubiera accedido al Registro de la Propiedad, puesto que la demandada Dª Marí Trini reconoció en declaración prestada en las actuaciones penales que ella estaba al corriente de todo en cuanto a la firma de la renuncia, por cuanto que su madre estaba impedida.

Alega que, aunque no se haya recibido respuesta a la petición de información acerca de la licencia de expendeduría, puede igualmente presumirse que ya había cambiado de titular, sin que conste en autos quién pueda ser. El hecho de que, según señala la sentencia recurrida, el demandado no haya nunca titular de la licencia y el de que no se ha probado que llegara a obtenerla quedan desvirtuados por el propio contrato de préstamo, donde se reconoce que el demandado estaba utilizando la licencia 'de facto', por lo que tenía un valor económico, sin que fuese necesaria una especial formalización para desarrollar la actividad económica.

Alega, asimismo, que, según señala la sentencia recurrida, la pérdida de la cosa fue imputable al demandado, al haber renunciado al contrato de arrendamiento, y añade el apelante que procede incluir también la licencia de expendeduría. Y, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida, alega que sí cabe el cumplimiento específico de la cláusula penal, aunque el local haya sido arrendado a un tercero y la actividad en él desarrollada no sea la misma, en razón de la connivencia de todas las partes intervinientes.

CUARTO.- El pacto sexto del contrato de préstamo es del siguiente tenor : 'INCUMPLIMIENTO.- En el caso de que se produzca el impago de más de una cuota por parte del PRESTATARIO a la fecha máxima de pago, es decir, el día 26 de cada mes, se producirá la resolución del presente contrato, estableciéndose una cláusula penal para el citado caso, que el PRESTATARIO acepta expresamente, consistente en: 1º El PRESTATARIO traspasará al PRESTAMISTA o persona física que él designe, en el plazo de un mes desde el primer requerimiento del mismo, los derechos arrendaticios derivados del contrato de arrendamiento del local de la calle San Francisco, nº 3 local bajos tienda 1ª de Sitges (...) renunciando a cualquier derecho económico o indemnización que pudiera corresponderle por el citado traspaso. 2º El PRESTATARIO cederá o traspasará al PRESTAMISTA o persona física que él designe, en el mismo plazo y requerimiento de la cláusula anterior 1º, los derechos derivados del contrato de compromiso de traspaso de la licencia de explotación de la expendeduría nº 2 de Sitges (...), renunciando del mismo modo a cualquier derecho económico o indemnización que pudiera corresponderle por la citada cesión. De este modo, y al amparo de la habilitación reflejada en el pacto primero del citado contrato para designar a otra persona como cedente definitivo del negocio, el PRESTATARIO designa al PRESTAMISTA para el caso de que se produzca el incumplimiento regulado en la presente cláusula. 3º El PRESTATARIO no podrá traspasar ni ceder a terceras personas los derechos derivados de los contratos referidos en los apartados 1º y 2º anteriores, con independencia del posible cumplimiento de las obligaciones de pago del presente contrato, salvo que con anterioridad se haya amortizado la totalidad de la deuda pendiente, entendiéndose como tal (...).'

A tenor de lo argumentado en el recurso, y pese a haber reconocido ya durante el procedimiento que el cumplimiento de la obligación de hacer en que consiste la cláusula penal había devenido imposible, y pese a haber solicitado una indemnización en el acto de la audiencia previa, lo cual le fue denegado, sostiene ahora el demandado que era posible el cumplimiento específico de la cláusula penal estipulada en el contrato de préstamo suscrito en fecha 29 de marzo de 2005. Y ello en razón de que el apelante insiste en que el arrendatario demandado y la arrendadora demandada -en cuya posición se colocaron luego sus dos hijas, Dª Marí Trini y Dª Apolonia , por consolidación del dominio del local en sus personas, al haber fallecido la demandada, usufructuaria del local- actuaron en connivencia para defraudar sus legítimos derechos al traspaso del arrendamiento del local y de la licencia de expendeduría (cláusula penal). No obstante, no se dirige la demanda contra el tercero (COSO SCHONIG SITGES, S.L.), quien, supuestamente, habría colaborado a esa finalidad mediante el pago de una elevada suma de dinero al demandado, en la misma fecha en que el demandado arrendatario renunció al contrato de arrendamiento y, por ende, a sus derechos arrendaticios sobre el local, sin tener pendiente de pago renta alguna, y en la misma fecha en que el tercero suscribió un contrato de arrendamiento sobre el local (30/10/2006). Tampoco se llama siquiera al titular de la licencia de expendeduría de tabacos nº 2 de Sitges.

En cualquier caso, ya se ha expuesto que el apelante peticiona en su recurso el cumplimiento de la cláusula penal en su faceta de indemnización sustitutoria por pérdida de la cosa, y ello frente a todos los demandados.

Por lo que respecta a las demandadas, Dª Marí Trini y Dª Apolonia , demandadas en su condición de sucesoras procesales de la arrendadora Dª Carina , cabría admitir que esta última, cuando menos, pudo llegar a tener conocimiento de la expectativa del actor respecto del traspaso del arrendamiento del local y de la licencia de expendeduría, así como de la cláusula penal pactada, puesto que, aunque es cierto que en el burofax de fecha 4 de julio de 2006 enviado por el letrado del actor al letrado de Dª Carina , el Sr. Gervasio (documento nº 8 de la demanda), le dijo que su cliente estaba 'interesado en adquirir los derechos arrendaticios derivados del local (...), por lo que está en un proceso de negociación del traspaso con su titular actual, Don Florian ', y ofreció el pago de rentas pendientes, en el posterior burofax de 8 de septiembre de 2006, enviado por el letrado del actor a Dª Carina (documento nº 9 de la demanda), con la referencia expresa 'Traspaso de derechos arrendaticios', se le informó de que 'En fecha 29 de marzo de 2005, nuestro representado firmó con Don Florian , arrendatario del local de la calle San Francisco nº 3 de Sitges de su propiedad, un contrato de préstamo, el cual contenía en su pacto sexto el siguiente acuerdo: (...)', pasando a transcribir el pacto sexto del contrato de préstamo, relativo al incumplimiento y a la cláusula penal.

Sin embargo, aparte de que ese segundo burofax fue enviado a una dirección que no correspondía a la demandada -se envió al DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , en lugar de al Pº DIRECCION000 nº NUM002 , NUM001 (ver contrato de arrendamiento y escritura de poder para pleitos de la demandada)-, de forma que no consta acreditado que conociese aquellos extremos, a juicio de este Tribunal, ello no impediría la aplicación al caso del principio de relatividad de los contratos ex art.1257 CC , que dispone que 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos', de manera que, como se señala en la resolución recurrida, no siendo la arrendadora Dª Carina parte en el contrato de préstamo suscrito entre el actor y el arrendatario demandado, no quedaba vinculada por el contenido del pacto sexto del contrato de préstamo, más allá de tomar conocimiento del mismo. De hecho, como alegó en su contestación, de haber tenido lugar el traspaso del local por parte del arrendatario, ella ostentaría el derecho de tanteo, a partir de la oportuna notificación al efecto en forma fehaciente (concesión anexa 7 del contrato de arrendamiento), así como una participación en el precio del traspaso, sin constar acreditado que percibiera cantidad alguna. Además, la arrendadora demandada sí que estuvo expresamente interesada, en cambio, en el pago de las rentas ofrecido por el actor en el primer burofax enviado, tal y como le comunicó en su respuesta mediante burofax de 5 de julio de 2006 (documento nº 1 de la contestación de la demandada), al señalar que podía pagar y que lo hiciera en el plazo de 72 horas; añadió que 'Siendo que el local sigue arrendado de momento, entiendo que con la única persona que puedo tener tratos es con el arrendatario, y dado que tiene un letrado, con este último'. Y lo cierto es que, aunque el actor se ofreció a pagar en fecha 4 de julio de 2006 'todas las rentas pendientes de pago así como de las se vayan devengando hasta la formalización del traspaso', no abonó finalmente renta alguna.

Por lo demás, dado que el apelante alude a lo declarado por la demandada en sede penal, lo que Dª Marí Trini declaró en las actuaciones penales, a preguntas del juez de instrucción, fue que su madre era la propietaria de un local cuyo inquilino era D. Florian , quien lo explotaba en forma de estanco y en régimen de alquiler; en relación con el tercero, dijo: 'Que por referencias sabe que la Sra. Noelia estaba interesada en el local, y que se le dijo que ya estaba alquilado. Que durante un tiempo se estaba hablando con esta Sra. Que el inquilino renunció al contrato y pudo desarrollarse el negocio con la Sra. Noelia . Que todas las cuestiones referentes a este asunto las comunicaba a su madre, y ella tomaba las decisiones. Que la declarante era la portavoz de su madre, y simplemente trasladaba las cuestiones suscitadas en orden a este local, Que su hermana Apolonia no participaba nunca en este tema, ni siquiera como portavoz. Que no tiene poderes de su madre. Que su madre era la que mandaba y controlaba todo el asunto. Que no sabe porqué el Sr. Florian dejó el local, y no conocía la declarante lo relativo a su situación financiera. Que no conocía las relaciones entre los hermanos Florian Cesareo . Que su madre era la usufructuaria de la vivienda, y las nudas propietarias eran las dos hermanas. Que no suscribieron contrato alguno en orden a que las hermanas prestaran consentimiento sobre el traspaso del local. Que unicamente firmó el documento relativo a la renuncia del Sr. Florian ,y firmó unicamente porque su madre estaba impedida en ese momento'. A preguntas del letrado del querellante, manifestó que 'su madre murió en 2007, y murió súbitamente (...) Que negoció algunos aspectos del nuevo contrato de arrendamiento: duración, renta,...Que en relación con este tema, ejerce como abogado el Sr. Gervasio , abogado que era también de su madre. Que no sabe si el documento de renuncia fue redactado por el Letrado del Sr. Florian o por el Sr. Gervasio . Que en las negociaciones el contrato sí estuvo presente el Sr. Gervasio '. A preguntas del letrado de Dª Apolonia , manifestó que 'Que no supo de la existencia del contrato de préstamo entre los hermanos Florian Cesareo . Que la dirección de su madre en Barcelona era el Pº DIRECCION000 NUM002 , NUM001 08002'. Y, a preguntas de su letrado, manifestó: 'Que los frutos del local los percibía su madre, como voluntad del testamento de su padre. Que el documento de la renuncia fue recibido por la declarante. Que no ha recibido ningun burofax, ni su madre tampoco, por parte de alguno de los hermanos Cesareo Florian o de sus Abogados'.

Por otra parte, como se señala en la sentencia recurrida, no consta que, finalmente, se materializase el traspaso por parte del titular, D. Apolonio , en virtud del contrato de compromiso de traspaso fechado el 29 de mayo de 1996, aunque el demandado estuviera utilizando la licencia 'de facto'.

En cuanto a la respuesta a la petición de información acerca de la licencia de expendeduría, lo cierto es que el Ministerio de Economía y Hacienda informó durante el procedimiento que, en fecha 29 de mayo de 2007, aún figuraba D. Apolonio , si bien se añadió que había solicitado una transmisión inter vivos con cambio de emplazamiento en favor de su hija, Dª Celestina . Asimismo, LOGISTA, S.A. informó que la expendeduría nº 2 de Sitges no realizaba pedidos de tabaco a la empresa desde el 17 de febrero de 2006, y aclaró que ni el actor ni el demandado eran titulares de ésa o de otra expendeduría de tabacos.

Por lo tanto, difícilmente podría materializarse el traspaso por el demandado de algo que no llegó a tener como propio, aunque el demandado estuviera utilizando la licencia 'de facto', sin especial formalización para desarrollar la actividad económica. Se trata, en todo caso, de la concreta relación que el demandado tenía con el titular de la licencia de expendeduría.

Cabe añadir que el actor no ha ejercitado, en todo caso, acción de nulidad por simulación contractual alguna, de la que pudiera resultar la connivencia a la que alude.

En definitiva, a tenor de lo anterior, es apreciable la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la parte demandada, como se aprecia en la sentencia recurrida.

QUINTO.- En relación con el demandado D. Florian , dado que procedió a renunciar a sus derechos arrendaticios en octubre de 2006, conociendo, no ya la remisión por el actor de requerimiento extrajudicial mediante burofaxes de 4 y 7 de julio de 2006 -negó su recepción en la contestación y no consta el acuse de recibo-, sino, directamente, la existencia del pacto sexto del contrato de préstamo, coincidimos con la juez 'a quo' en que la pérdida de sus derechos arrendaticios le es imputable, al haber renunciado al contrato de arrendamiento una vez se había constituido en mora en el cumplimiento de la obligación de pago del préstamo desde febrero de 2006.

Cabe puntualizar que el actor era conocedor de que el demandado no tenía la licencia de expendeduría, sino que había suscrito un 'compromiso de contrato', siendo el objeto del traspaso establecido en el pacto sexto del contrato la cesión o traspaso de 'los derechos derivados del contrato de compromiso de traspaso de la licencia de explotación de la expendeduría'. Parte el demandado de la errónea auto-calificación como 'cesionario del citado negocio', cuando solo tenía suscrito un 'compromiso de traspaso'.

La STS, Sala 1ª, de 8 de febrero de 2010 señala lo siguiente:

'Dice la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2005 que «el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o 'pactum de contrahendo' bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988 , en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 CC caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999 . No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior...».

Ese 'compromiso de contrato', fechado el 29 de mayo de 1996 (documento nº 1 de la demanda), sería calificable de precontrato, y, según la manifestación B, habría sido suscrito en razón de que 'según información recibida por el Sr. Apolonio , parece ser un hecho cierto que el monopolio TABACALERA, S.A. va a liberalizar la transmisión, traspaso, o cualquier denominación que legalmente reciba en su momento, de las concesiones administrativas de las expendedurías de dicha empresa'. En la manifestación D, consta que 'Ambas partes son conocedoras de que la actual legislación, no permite su transmisión, traspaso...de la concesión administrativa de que es titular el Sr. Apolonio ', por lo que no se tenía la certeza de que, finalmente, se iba a liberalizar el traspaso ('parece ser un hecho cierto') y podría cederse la licencia.

En todo caso, el actor no propuso como testigo a ese tercero titular de la licencia de expendeduría, a fin de aclarar qué pudo acontecer realmente en relación con el 'compromiso de traspaso' suscrito, ni tampoco fue suscrito un contrato a tres bandas, en el que tres partes (actor, demandado y ese tercero) adquiriesen obligaciones. Lo cierto es que, aunque el demandado contrajo frente al actor la obligación de traspasar, difícilmente podría materializar ese traspaso, previsto como cláusula penal, si no se había materializado la cesión/traspaso por parte del titular de la licencia de expendeduría. A tenor del Exponen III del contrato de préstamo - como consta en el propio contrato de compromiso de traspaso-, 'en el Pacto Primero del citado contrato se estipula que la cesión y/o traspaso de la licencia de expendeduría se producirá tan pronto como la legislación lo permita al Sr. Florian o a la persona que él designe, para alcanzar la titularidad definitiva del negocio de referencia'. Y la realidad es que no consta acreditado si ello llegó a ser siquiera posible o no desde el punto de vista legal.

Por otra parte, en la vista de medidas cautelares, celebrada después de que el demandado contestase y se allanase parcialmente a la demanda, el actor dijo que el demandado había cedido los derechos arrendaticios a la propia parte arrendadora, de modo que la propiedad intervino de manera directa. El demandado se opuso, alegando que se hablaba de simulación del traspaso previsto en el pacto 7º del contrato de arrendamiento, cuando, realmente, no hubo traspaso, sino renuncia; añadió que, si el demandado hubiera percibido una cantidad de un tercero al renunciar al contrato (documento nº 1 de la contestación), no sería un traspaso, sino que respondería a la libre disposición ex art.1255 CC , pues solo si el nuevo arrendatario se hubiese subrogado en duración, renta y porcentajes del contrato, habría traspaso; si ha habido renuncia, no ha habido traspaso.

Se reitera, el traspaso viene regulado en el art.32 LAU como cesión, y consiste en la mera sustitución de un arrendatario por otro, y, en este caso, pese a estar, incluso, expresamente pactado en la condición anexa 7 del contrato de arrendamiento de 19 de noviembre de 2003 la posibilidad del traspaso, fue firmado un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero y con distintas condiciones contractuales.

Sea como sea, es un hecho objetivo que el demandado no ha dado cumplimiento a las obligaciones contraídas en la cláusula penal para el supuesto de incumplimiento basado en la falta de la debida amortización del préstamo, con independencia de que su renuncia al contrato de arrendamiento bien pudiera responder a motivaciones económicas relacionadas con las dificultades de afrontar el pago de la renta, a la no materialización del compromiso de traspaso, etc. A las dificultades económicas aludió, precisamente, durante su interrogatorio en la vista de medidas cautelares, donde manifestó que el local permaneció cerrado desde últimos de febrero de 2006, pues tuvo dificultades económicas para poder pagar las rentas, y que, en octubre de 2006 renunció a los derechos del contrato de arrendamiento porque no podía más; añadió que no tenía licencia de expendeduría, pero aclaró que había una especie de contratos que, en el mercado de tabacos, lo permitía. Cabe añadir que había más testigos propuestos por la parte demandada, pero que renunció a su declaración, porque, contando con la conformidad del actor, se tuvo por reconocido el cierre durante tanto tiempo del local, así como que la licencia de tabaco, que, en realidad, no se había tenido, se había perdido.

De todas maneras, la actitud del actor no aparece muy clara en el asunto, puesto que, de una parte, conociendo que se debían rentas ya desde febrero de 2006, y estando interesado en el traspaso -pactado como cláusula penal, precisamente, para garantizar la amortización del préstamo, amortización que no venía siendo tampoco realizada desde febrero de 2006-, se ofreció a abonar las rentas a la arrendadora, pero no lo llevó finalmente a cabo. Ello pese a que indicó en su comunicación que estaba interesado en adquirir los derechos arrendaticios del local y que estaba negociando con su hermano el traspaso, por lo que, según señaló, su ofrecimiento respondía a su interés de 'no frustrar la posible adquisición por parte de mi representado del traspaso, por un desahucio por falta de pago'. Durante su interrogatorio en la vista de medidas cautelares, el actor manifestó, incluso, que se enteró por su hermano de que había dejado de suministrar tabaco -ello ocurrió a partir de febrero de 2006- y de que ponía el local en traspaso, y que supo a través de terceros que la cifra que pedía por el traspaso era astronómica; añadió que una persona de Sitges fue a verlo a él directamente, pues estaba interesada en adquirir el traspaso y en la creencia de que el actor había puesto dinero en el negocio; él le dijo que estaba en traspaso, y estuvo a ver qué cantidad ofrecía, pero que le ofreció una cantidad irrisoria y ya no habló más con él.

En cualquier caso, se reitera que las obligaciones en que consiste la cláusula penal habrían devenido de imposible cumplimiento en favor del actor, sin que el demandado haya acreditado ex art. 217.3 LEC que, en 2006, concurriese imposibilidad legal alguna para la materialización del traspaso/cesión de la licencia de explotación de la expendeduría.

El art.1184 CC dispone que 'También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.'

La STS, Sala 1ª, de 30 de abril de 2002 señala lo siguiente en cuanto a la imposibilidad:

'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

Pues bien, conforme a lo anteriormente expuesto, este Tribunal reitera la apariencia de culpa del demandado en la frustración de la obligación de cesión del contrato de arrendamiento, al menos en virtud de su renuncia al contrato de arrendamiento, sin que conste acreditado, además, que adeudase ya entonces renta alguna a la arrendadora, puesto que por parte de esta última se hizo constar en el documento de renuncia que nada tenía que reclamar al arrendatario, y procedió a devolverle la fianza arrendaticia entregada en su momento. Ciertamente, no queda acreditado por qué no tuvo lugar la cesión de la licencia de expendeduría, porque se reitera que ni siquiera ha sido llamado al proceso el tercero titular de la licencia para declarar como testigo y aclarar lo acontecido, si bien es cierto que nada alegó el demandado acerca de que el tercero obstaculizase la cesión de la licencia, ni, en definitiva, acerca de por qué no se materializó la cesión de la licencia.

El demandado, no quedaría liberado, pues, en el sentido que contempla e art.1184 CC , pero cabría el cumplimiento por equivalente. La STS, Sala 1ª, de 10 de marzo de 2009 señala al respecto lo siguiente:

'Alcance de la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida imputable al deudor.

A) La obligación de indemnizar que se establece en el fallo de la sentencia recurrida corresponde a una situación de imposibilidad sobrevenida en este caso imputable al deudor. La indemnización reclamada responde, en efecto, al hecho de resultar imposible en términos jurídicos el acceso a la propiedad de las fincas a cuya adjudicación se había comprometido el deudor que incumplió la obligación, por la existencia de un tercero protegido por el Registro de la Propiedad que adquirió los inmuebles cuando ya se había agotado el plazo de cumplimiento.

El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC )-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC .

El contenido de ese cumplimiento, en el caso examinado, consiste en restituir a los demandantes el equivalente económico al ejercicio del derecho de adjudicación en los términos favorables previstos en el contrato para que la parte que sufre la imposibilidad de ejecución quede compensada de las consecuencias desventajosas de la frustración de la finalidad del contrato mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponde a la ejecución del contrato in natura .

El valor que ha de tenerse en cuenta para determinar el importe del cumplimiento por equivalencia es, según se deduce de su naturaleza, el correspondiente al momento en que debió producirse dicho cumplimiento ( aestimatio rei o precio o valoración de la cosa).

(...)

D) No pueden ser aceptados los argumentos esgrimidos por la parte recurrida según los siguientes razonamientos:

a) La cuestión relativa al momento de determinación de la indemnización no puede considerarse cuestión nueva en casación, puesto que la demanda fue desestimada en primera instancia por entender que no existía obligación de indemnizar (cuestión anterior, en el curso lógico, a la fijación de la indemnización). Al trasladar al tribunal de segunda instancia la cuestión relativa a la procedencia de indemnizar se trasladaban también implícitamente las cuestiones relacionadas con la determinación de la cuantía de la indemnización. En consecuencia, su discusión en el recurso de casación no infringe el principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al tribunal superior lo que se apela].

b)Es cierto que corresponde a la sentencia de instancia fijar las bases para la determinación de la indemnización en la ejecución de la sentencia con arreglo al régimen contemplado en la LEC 1881. Sin embargo, como la jurisprudencia ha reiterado, la aplicación de estas bases essusceptible de ser revisada en casación si no se ajusta al ordenamiento jurídico.'.

Vigente ya la LEC 2000, el art.216 LEC , que recoge el principio de justicia rogada, dispone que 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', el art.218.1 LEC dispone 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', y el art.219.1 LEC dispone que 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

En este supuesto, aparte de que se comparte el criterio de la juez 'a quo' de que el ahora apelante pudo pedir ya el cumplimiento por equivalente al tiempo de conocer la renuncia del demandado al contrato de arrendamiento, este Tribunal considera que, cuando menos, al tiempo de efectuar la solicitud de una indemnización en la audiencia previa, el actor debió peticionar una cantidad o, como mínimo, fijar las bases para su determinación, pues que se trate de cumplimiento por equivalente no significa que no haya de quedar cuantificado, sin que pueda quedar, sin más, para ejecución de sentencia, sede en la cual sí rige lo dispuesto en el art.18.2 LOPJ ('Las sentencias se ejecutaran en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptara las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijara en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'). Pero el actor no lo llevó a cabo.

La STS, Pleno, de 16 de enero de 2012 , señala lo siguiente:

'Cuando la ley no establece las pautas para cuantificar el daño, el Tribunal no está sujeto a las que señalen las partes, y puede tomar en cuenta todas las que se acomoden a la justa determinación del mismo, en relación con el caso y la naturaleza de las cosas, sin que puedan considerarse sorpresivas dado que forman parte del raciocinio humano.

Otra cosa diferente sucede cuando la parte interesada por pasividad, desidia o negligencia, no hace ningún esfuerzo para fijar las bases y la cuantía, pero ello no ocurre aquí, en que, simplemente, el Tribunal estima más adecuado y justo para el resarcimiento un criterio valorativo diferente.'

SEXTO.- No obstante todo lo anterior, este Tribunal considera, en cualquier caso, que el actor ha duplicado en la demanda la pretensión de resolución y sus efectos, al menos, frente al demandado.

En ese sentido, como expresamente alega en su demanda y resulta de sus fundamentos de derecho, en primer término, 'se reclama la resolución del contrato y la devolución del importe de 65.629 euros, que es el importe pendiente de devolver a Don Cesareo , más los daños y perjuicios ocasionados, cuantificados estos como los intereses devengados del importe de 65.629 Euros desde el día 26 de febrero de 2006 (fecha a partir de la cual se dejaron de pagar las cuotas reclamadas) y que se devenguen hasta su completo pago'. Dicha reclamación se funda en los arts.1091 CC y 1124 CC , y supone pedir la resolución del contrato, no su cumplimiento, que, en este caso, habría consistido en amortizar en cinco años el capital más los intereses estipulados en el pacto cuarto del contrato de préstamos.

La STS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 1995 señala que 'el efecto primordial de la acción resolutoria, es extinguir las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; teniendo además la eficacia retroactiva de colocar a las partes en la situación en que se encontraban si el contrato no se hubiera celebrado.'

En segundo término, 'se reclama también el cumplimiento de la cláusula penal pactada por Don Florian con Don Cesareo para el supuesto incumplimiento, consistente en el traspaso de los derechos arrendaticios del local (...) y de la licencia de explotación de la expendeduría nº 2 de Sitges'. Se funda el actor en lo dispuesto en los arts.1152 CC y 1153 CC . Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 17 de septiembre de 2013 , 'Tal y como se indica, entre otras, en las Sentencias de 18 de julio de 2005 y de 5 de diciembre de 2007 - con cita de las de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 -, lacláusulapenal, comoobligaciónaccesoria,generalmentepecuniariay a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de laobligacióna la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de lasobligacionesal sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva'».'

Lo cierto es que el actor pide, en primer término, la resolución del contrato de préstamo ex art.1124 CC y, en su consecuencia, la restitución de prestaciones a través de la restitución por el demandado de la diferencia entre la cantidad prestada (81.000 euros) y la cantidad ya devuelta (15.371 euros), diferencia que asciende a 65.629 euros, y más los intereses de esos 65.629 euros desde la fecha del impago en concepto de daños y perjuicios. Al mismo tiempo, pide también lo previsto en el pacto sexto del contrato, que regula expresamente el incumplimiento del prestatario de su obligación de devolución del préstamo en la forma pactada, la resolución del contrato y sus consecuencias, las cuales se articulan a través de una cláusula penal.

El art.1152 CC dispone que 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'.

Por tanto, si el actor pide la resolución del contrato fundada en la falta de cumplimiento de devolución de la cantidad prestada en la forma pactada, más la indemnización de daños y perjuicios correspondiente ex art.1124 CC , pero pide también que se dé cumplimiento a la cláusula penal, estipulada, precisamente, en caso de la falta de cumplimiento de devolución de la cantidad prestada en la forma pactada, está duplicando, en realidad, la petición de la indemnización de daños y perjuicios.

Entendemos que, puesto que el contrato establece una cláusula de resolución expresa con cláusula penal, debió peticionar, en su caso, lo previsto en dicha cláusula, pero no las dos cosas a la vez.

Por todo ello, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- El apelante alega, finalmente, que, en relación con las costas respecto de las demandadas Dª Marí Trini y Dª Apolonia , procede tener en cuenta que no ha sido en ningún momento el actor quien las ha traído al proceso, sino que han sido ellas mismas, a través de su representación, quienes han accedido al proceso en calidad de sucesoras, sin que el actor se opusiera. Añade que tenían pleno conocimiento de lo que hacían, no como sucesoras universales, sino como sucesoras en la propiedad del inmueble, cuando ya estaban defendiendo en sus argumentos que no tenían ninguna responsabilidad ni legitimación pasiva, y que el art.14.2.5º LEC , en caso de absolución del tercero, impone las costas a quien solicitó su intervención. La sucesión procesal de la fallecida Dª Carina no debió haber sido en la persona de las nuevas titulares de la finca cuyos derechos arrendaticios se trataba en el proceso, sino su sucesora universal, que el apelante desconoce quién pueda ser, por lo que las citadas deben ser consideradas como terceros, al haber sido ellas mismas quienes se personaron en el proceso sin oposición del actor.

Sin embargo, aparte de que el apelante mantiene en esta alzada su pretensión contra las Sras. Marí Trini Apolonia y pide frente a ellas el cumplimiento de la cláusula penal en su indemnización sustitutoria, como sostuvo su pretensión a lo largo de todo el procedimiento, en la audiencia previa, el actor llegó a precisar que mantenía su escrito de ampliación frente a ellas, y que, si antes de que el demandado trasmitiese los derechos arrendaticios a un tercero, eran de la propiedad, que falleció, había ahora unos herederos o una agrupación del usufructo y de la nuda propiedad, titulares de los derechos arrendaticios, quienes también habían cedido sus derechos a un tercero.

Las Sras. Apolonia Marí Trini han sido tenidas como sucesoras procesales a lo largo del proceso, en calidad de demandadas, sin contradicción alguna por parte del actor, no como terceros llamados al proceso ex art.14 LEC , por lo que la desestimación de la pretensión dirigida frente a ellas conduce a imponer al actor las costas procesales que les ha causado, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394 LEC ), tal y como tiene lugar en la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2015 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.