Sentencia CIVIL Nº 1134/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 779/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº779/CL-758/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1260/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1134/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina
En la ciudad de Alicante, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1260/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandante Doña Carlota , representada por la Procuradora Doña Mercedes Almodóvar González,
con la dirección del Letrado Don Diego Gallardo Ramírez, ; y, como parte apelada, la parte demandada, BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-
Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1260/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Carlota representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. ALMODOVAR GONZALEZ, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, yen lógica consecuencia DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 779/CL-758/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinticinco de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 2.257'39.-€ por cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula financiera quinta reguladora de los gatos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en la fecha 22 de enero de 2007. Dicha cantidad si bien no se desglosa en el escrito de demanda en base a la documental aportada por el actor puede establecerse que se reclaman las cantidades siguientes: 529'97.- € por gastos de Notaría; 132'09.- € por gastos de Registro de la Propiedad; y 1.595'33.-€ por gastos de liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídico Documentados. Todo ello más los intereses legales de la cantidad reclamada.

La Sentencia de instancia desestimo la demanda íntegramente absolviendo a la demandada 'de los pedimentos contra ella deducidos'. Imponía el pago de las costas de la instancia a la actora.

Frente a la misma se ha alzado la actora quien solicita la revocación de dicho pronunciamiento con estimación integra de sus pedimentos y condena a la demandada de las costas devengadas en la instancia.

La parte demandada se opone a dicho recurso.



SEGUNDO.- La parte actora en su escrito de demanda solicita en el 'ejercicio de acción de reclamación de cantidad' la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.257'39.-€ en concepto de reparación del gasto soportado por 'gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídico documentados, así como los procesales derivados del incumplimiento de pago más los intereses legales desde el pago. En referencia al fondo del asunto indica que 'la cláusula de gastos hipotecarios de la que deriva la presente reclamación fue declarada nula por sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 23 de diciembre de 2015.

En la Roj: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 2658/2013 Nº de Resolución: 705/2015 Fecha de Resolución: 23/12/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP M 12691/2013, STS 5618/2015 , SAP B 7389/2019 resuelve sobre el planteamiento de una acción colectiva y así:
PRIMERO .- La procuradora Miriam López Ocampos, en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, interpuso demanda de juicio verbal contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, en la que solicitaba se dictara sentencia aceptando los siguientes pedimentos: '1º) Declaración del carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda...Del contrato de préstamo hipotecario del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. las condiciones 3.bis 3; 5ª; 6ª;6ª bis; 7ª; 8.5; 10ª;11ª; 12ª; 13ª; y la denominada del tratamiento de datos personales...[Las condiciones generales impugnadas se hallan identificadas en el cuerpo de la demanda bajo la siguiente denominación: a) Límites a la variación del tipo de interés (Condición 3 bis 3). b) Gastos (Condición 5ª).

Dicha acción es objeto de

TERCERO.- Celebrada la vista de Juicio Verbal, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva: ' FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA), con la intervención del MINISTERIO FISCAL sobre ACCIÓN DE CESACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS INTERESES COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS RELATIVA A CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, debo declarar como declaro: A) La nulidad de las siguientes cláusulas:...- Del contrato de préstamo hipotecario del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Gastos (Condición 5ª).

Dicho fallo es confirmado por la ILLMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID y por el TRIBUNAL SUPREMO en la sentencia anteriormente referenciada.

En nuestro caso el juez a quo deniega la pretensión indemnizatoria por los gastos reclamados en ejecución del contrato por la cláusula quinta de gastos al no haber solicitado el actor la declaración de nulidad afirmando que 'no puede reconocerse al mencionado pronunciamiento' de la sentencia anteriormente referenciada dictada por el TRIBUNAL SUPREMO efectos de cosa juzgada. En esencia entiende dicho juez a quo que debió solicitarse la declaración de nulidad de la cláusula.

En la Roj: STS 219/2018 - ECLI:ES:TS:2018:219 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1971/2015 Nº de Resolución: 53/2018 Fecha de Resolución: 01/02/2018 Procedimiento: Civil Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP O 1270/2015, STS 219/2018 se hace referencia a un supuesto de declaración de nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario y a los efectos de la sentencia dictada en una acción colectiva previa sobre la misma cláusula que la declara abusiva. En realidad se realizaba un control de transparencia sobre la misma. En la fundamentación jurídica se manifiesta que 3.- En la citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos que la sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

Del mismo modo hemos de valorar la actuación de oficio que debe de emplear el juez en orden a apreciar la abusividad de una cláusula del contrato. En la Roj: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 1752/2014 Nº de Resolución: 463/2019 Fecha de Resolución: 11/09/2019 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia se hacen en este sentido unas valoraciones que entiende esta Sala son trascendentes para nuestro supuesto. Dispone que en el planteamiento de la cuestión que 2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que tanto la demanda como la sentencia de primera instancia, se refieren a la nulidad del apartado e) de la cláusula de gastos, la 5ª, en la que se contiene una referencia a la cláusula 9ª e), que no fue objeto de impugnación en la demanda, ni de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia. Pese a lo cual, la sentencia de la Audiencia Provincial declaró la nulidad de la mencionada cláusula 9ª e), por violación de los arts. 1256 CC y 85.3 TRLGCU, sin que la parte demandada haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre su validez.

A continuación se pronuncia el TRIBUNAL SUPREMO en el sentido de que 1.- El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (actualmente TJUE), desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores... '.

Por lo anteriormente expuesto indica el TRIBUNAL SUPREMO que La jurisprudencia del TJUE permite que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 - VB Pénzügyi Lízing - apartado 56; de 14 de junio 2012 - Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 - Banif Plus Bank Zrt - apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Mohamed Aziz - apartado 4).

Por dicho motivo concluía que 2.- En este caso, no puede compartirse que la parte recurrente no se haya podido pronunciar sobre la validez de la cláusula 9ª e) y, por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial haya vulnerado los principios de audiencia y contradicción. Como quiera que la remisión en la condición general 5 e) a la condición general 9 e) es expresa, resulta claro que la declaración de nulidad de la primera iba a afectar a la segunda, que no es sino una especialidad de aquélla, al referirse específicamente a una modalidad de gastos cargados sobre el prestatario, en este caso, los derivados de la suscripción del seguro a que se refiere la cláusula 9. Por lo que la parte demandada pudo conocer perfectamente la repercusión que una anulación de la condición general sobre gastos podía a tener sobre el contrato de seguro, y pudo defenderse de las alegaciones efectuadas al respecto. Cosa distinta es que, como se dice en la sentencia de primera instancia, la parte demandada, al contestar la demanda, prefiriese centrarse en la cláusula suelo y apenas hacer mención a esta otra condición general.

También en nuestro supuesto, aun cuando el actor no solicita la declaración de nulidad al entender que ya se pronunció sobre la misma el TRIBUNAL SUPREMO en una acción colectiva de cesación, no es menos cierto que la petición de restitución dineraria está íntimamente ligada a la declaración de nulidad de gastos como pone de manifiesto el propio actor en su demanda.

Abundando en lo manifestado señala el TRIBUNAL SUPREMO en esta sentencia que 3.- Asimismo, como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con remisión al auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj : ATS 10482/2013 ), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo : '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas'. Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que '[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm.

365/2013, de 6 de junio )'. Lo que, por lo demás, es simple plasmación de la jurisprudencia del TJUE [por todas, STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 )].

A mas abundamiento hemos e indicar que ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Por todo lo anteriormente expuesto tal y como el TRIBUNAL SUPREMOS declaró, en la Roj: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 2658/2013 Nº de Resolución: 705/2015 Fecha de Resolución: 23/12/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia sobre el planteamiento de una acción colectiva la declaración de nulidad de las cláusulas como aquella que es objeto de nuestro procedimiento, no ha lugar a reiterar dicha nulidad salvo (tal y como indica en sus mismas palabras el TRIBUNAL SUPREMO) que consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

Es mas aun cuando se entendiera que el actor tuvo que ejercitar una acción individual de nulidad el juzgado o tribunal tiene la obligación de hacer dicho pronunciamiento incluso en la segunda instancia. Así se manifestaba la Roj: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 1752/2014 Nº de Resolución: 463/2019 Fecha de Resolución: 11/09/2019 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia.

Esta Sala entiende, en consecuencia, que no ha lugar a realizar un pronunciamiento al haber sido realizado el mismo dentro del ámbito de una acción de nulidad colectiva por el propio TRIBUNAL SUPREMO.



SEGUNDO.- Solicita la parte actora la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, la parte actora solicitaba la condena a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales en 529'97.- €. En aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 264'98.- €. Por el contrario procede la condena de la demandada a la devolución a la prestataria de la suma de 132'09.- €, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.



TERCERO.- La parte demandante solicita la condena a la restitución de la cantidad de 1.595'33.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados.

Tal y como establece el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 47/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 4912/2017 Fallo/ Acuerdo: Sentencia Desestimando Fecha de Votación y Fallo: 10/01/2019 Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE OVIEDO SECCION N. 6:

TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los impuestos al consumidor. Consecuencias Planteamiento : 1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 89.3.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la jurisprudencia establecida en la STS 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera el citado precepto y la sentencia que se cita, al atribuir al prestatario el pago de los impuestos de la operación.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto el contrato de préstamo es de fecha anterior al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado ), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.- Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En consecuencia procede absolver a la demandada del pedimento de condena solicitado por el actor ya que la nueva doctrina del TRIBUNAL SUPREMO dispone que el pago del citado impuesto corresponde al actor.



CUARTO.- Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia se fija el plazo inicial del devengo de los intereses en la fecha del pago de cada una de estas cantidades.



QUINTO. En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia entiende esta Sala que no ha lugar a imponer el pago de las mismas a ninguna de las partes al ser parcial la estimación. Se desestima gran parte de su petición de condena monetaria. Se solicita el pago de la cantidad de 2.257'39.-€ y solo se obtiene la condena al pago de la cantidad de 397'07.-€.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandante, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Doña Carlota contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veinte de julio de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes de este procedimiento en fecha 22 de enero de 2007 en la cantidad de 397'07.-€ que se desglosan en las cantidades siguientes: 264'98.- € por gastos de Notaría; y 132'09.- € por gastos de Registro de la Propiedad, más el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Del mismo modo debemos absolver como absolvemos a la demandada del pago de la cantidad de 1.595'33.-€ que le es reclamada en concepto de gastos por liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídico Documentados.

2) No ha lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes; 3) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 4) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte actora para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-