Sentencia CIVIL Nº 1135/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 534/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0130186
Recurso de Apelación 534/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 759/2016
APELANTE: D./Dña. Ernesto
PROCURADOR D./Dña. MONICA PUCCI REY
APELADO: BANKIA S.A
PROCURADOR D./Dña. FELIX DEL VALLE VIGON
SENTENCIA 1135/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 759/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de D./Dña. Ernesto apelante - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. MONICA PUCCI REY y defendido por el/la Letrada Dña. MARÍA JOSÉ
SOBRINO RODRÍGUEZ-REY contra BANKIA S.A apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. FELIX DEL VALLE VIGON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 19/07/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Ernesto frente a BANKIA S.A. DECLARANDO la nulidad de las cláusulas, SEXTA BIS relativa a la resolución anticipada por la entidad de crédito y CUARTA relativa a comisiones de morosidad por los gastos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras a prestatario, 15,03.-euros. Estas cláusulas se tendrán por no puestas.

Dado el acogimiento parcial de las pretensiones de cada una de las partes no procede hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Ernesto , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKIA S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de diversas cláusulas del préstamo hipotecario litigioso; y se dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad de de alguna de las cláusulas litigiosas, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Disconforme la demandada, D. Ernesto , se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Improcedencia del rechazo a la nulidad contenida en la estipulación, denominada cláusula de afianzamiento.

2º.- Improcedencia del rechazo a la nulidad contenida en la estipulación sexta, denominada cláusula de capitalización de intereses.

3º.- Improcedencia del rechazo a la nulidad contenida en la estipulación séptima , es decir, de la cláusula de cesión de crédito.

La apelada, BANKIA S.A., se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia la improcedencia del rechazo a la nulidad contenida en la estipulación, denominada cláusula de afianzamiento, que reza como sigue: 'En ningún caso el afianzamiento prestado se extinguirá si el préstamo entra situación de morosidad, continuando los fiadores respondiendo de forma solidaria hasta la cantidad a la que se han obligado, aun cuando se amortice el préstamo de forma no voluntaria, como consecuencia de las acciones de todo tipo que la caja desarrolle para la recuperación de la deuda. Por tanto, la Caja podrá reclamar a los fiadores solidarios hasta la cantidad a la que se han comprometido, incluso una vez ejecutada y rematada la garantía hipotecaria, en tanto no se cubran la totalidad de la deuda, subsistiendo a plenos efectos su obligación de fianza hasta la cancelación total. Los fiadores consienten desde ahora, a todos los efectos, las modificaciones de las condiciones del préstamo que se formaliza en este instrumento, que puedan convenir en el futuro a la parte acreedora y al deudor principal, siempre y cuando no supongan variación de la cuantía del préstamo y del tipo de interés, salvo lo dispuesto en este contrato. Dan su expresa conformidad a cualquier género de tolerancias que, en régimen de excepción, la entidad acreedora tenga con la parte prestataria consistente en la concesión de alguna eventual moratoria, sin necesidad de que se les notifique'.

Se dice por el apelante que la cláusula ha sido impuesta por el profesional y resulta contraria a la buena fe, porque la misma no hubiera sido aceptada en un marco de negociación libre e individual, de haber conocido y comprendido lo que la misma supone, que no es otra cosa que, en caso de incumplimiento del deudor, situarse al mismo nivel que el fiador, respondiendo incluso con todo su patrimonio. Además se dice que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al perder los beneficios que le reconoce el ordenamiento jurídico sin recibir contraprestación alguna. Por último, se sostiene que la cláusula es abusiva por la falta de reciprocidad y al establecer garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

En definitiva, ha de estudiarse si la modalidad de fianza solidaria escogida, en la que no existe el beneficio de excusión fue insertada de una forma transparente, más allá de superar el control de incorporación de la buena fe, a partir de la redacción clara, concreta y sencilla de la cláusula, es decir que el adherente ha tenido la oportunidad trascendencia real de la cláusula.

Pues bien, debemos recordar que el artículo 1830 del Cc establece que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Este precepto consagra la concesión ex lege al fiador del beneficio de excusión o de orden, es decir la facultad que se otorga al fiador para, incumplida la obligación afianzada, aplazar el cumplimiento de la suya y paralizar la pretensión de cobro del acreedor hasta no haber intentado este sin éxito la ejecución forzosa del deudor. Esta concesión legal se funda en el carácter subsidiario o accesorio de la obligación de garantía, de manera que si la fianza tiene tales caracteres, también deben tenerla sus efectos. Ejercitada dicha facultad, el fiador no puede ser compelido al pago sin hacerse la previa excusión de todos los bienes del deudor.

Por su parte, el Artículo 1831 indica, por excepción, los supuestos en los que cede el beneficio ex lege antes referido, señalando que la excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.

2.º Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.

3.º En el caso de quiebra o concurso del deudor.

4.º Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.

Pues bien, en la póliza litigiosa la fianza se configura como solidaria, de manera que la fiadora, carece del beneficio de excusión. Dice el recurrente que la redacción de la cláusula de afianzamiento, sin explicación adicional sobre la incidencia del carácter solidario y la renuncia de los beneficios de excusión, impide a un consumidor medio sin conocimientos financieros percibir el alcance de la obligación que está asumiendo, no pudiendo olvidar que la privación al fiador de los beneficios que le hubieren correspondido de optar por la fianza ordinaria, supone un desequilibrio entre los derechos de las partes resultando contraria a la buena fe, de suerte que sí se le hubiere informado del efecto de la cláusula, podría no haber aceptado la misma.

Pues bien, no compartimos esta posición de la recurrente. La cláusula de afianzamiento solidario no tiene la condición de abusiva. La fianza es un contrato previsto por la ley, la cual contempla, ciertamente, la renuncia a los beneficios a que se ha hecho referencia, entre los que está el de excusión, pero esta renuncia es tan frecuente en la práctica que se ha convertido en la regla general. La solidaridad en la fianza no es en absoluto abusiva y además es lo que dota de efectividad a esta figura. La renuncia a los beneficios de excusión y orden, que convierte en solidaria la fianza, en modo alguno puede calificarse de abusiva, pues insistimos, se trata de una renuncia habitual. Además, la cláusula de fianza aparece redactada en términos claramente comprensibles, no sólo por la utilización de un expresión casi común y vulgar como es la de la 'solidaridad', sino porque la misma se explica claramente en sus efectos jurídicos y económicos al afirmar la posibilidad de reclamación al fiador o al deudor .

Por todo ello, en este punto, procede desestimar el recurso de apelación por y confirmar la sentencia.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación se denuncia la improcedencia de rechazar la nulidad de la cláusula de capitalización de intereses.

En concreto, la cláusula litigiosa establece: ' ...Los intereses moratorios y no satisfechos podrán capitalizarse por trimestres naturales vencidos, a los efectos del cómputo de dichos intereses en lo sucesivo, de conformidad con el art. 317 CCO '.

Se dice por el apelante que en la práctica financiera, la capitalización y la actualización compuesta se utiliza en operaciones financieras o con una duración superior al año y aunque la capitalización de intereses es legal, al seguir una función de incentivo al deudor para que cumpla, estamos ante una cláusula predispuesta de carácter penal, que se concreta en una forma de calcular, a tanto alzado y de manera preventiva, la cuantía de los años a indemnizar por incumplimiento. La cláusula adolece de falta de transparencia al no permitir al consumidor la corrección de las operaciones de cálculo ni la existencia o no de las operaciones que sirven de base a dicho cálculo.

Pues bien, debemos partir de la validez del pacto de anatocismo, que se recoge en el artículo 217 del CCO y se ha reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de la autonomía de la autonomía de la voluntad (así, Sentencia del TS de fecha 12 de enero de 2015.

Sin embargo, debe distinguirse entre el anatocismo legal, que estipula el art. 1109 Cc y el anatocismo convencional. En este último caso supone que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se conviene.

Como regla general el anatocismo no suele ser un pacto autónomo, sino que aparece conectado a un pacto de intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración provoca la nulidad de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( S.T.S. 705/15 , 23,12 y SAP Madrid, secc. 28 , 291/16, 22-7 ).

En el ámbito de los contratos con consumidores dicho pacto tiene un carácter excepcional y por ello exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del art. 114 L.H. llevada a cabo por la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Por ello, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o 'comprensibilidad real' a los que se refiere la S.T.S. 9-5- 2013 y la Ss. T.J.U.E. 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c-143/13).

Así lo han expuesto las sentencias de 26 de abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Zaragoza y de 31 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo otras muchas sentencias de dicha Audiencias.

En el presente procedimiento no se pide la nulidad de la cláusula de intereses de demora sino solo la de capitalización de intereses. Pues bien, entendemos que procede la nulidad de la referida cláusula de anatocismo, al no superar el segundo control de trasparencia, que permite la comprensibilidad real de la clausura, respecto de la que no consta información detallada al efecto que hubiera permitido al consumidor conocer la naturaleza y las consecuencias de la misma, por lo que en este punto se revoca la sentencia.



CUARTO.- En el tercer motivo de apelación se ataca el rechazo a la nulidad de la cláusula de cesión de crédito.

La cláusula en cuestión reza lo siguiente: 'La caja se reserva en lo que sea menester, la facultad de transferir a cualquier persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones demandantes de este contrato o, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia a la parte deudor a, quien renuncia al derecho que, al efecto o, le concede el art. 149 de la ley hipotecaria '.

Se dice por el apelante que la cláusula, que establece una renuncia de la parte prestataria al derecho de notificación en caso de cesión del crédito hipotecario es abusiva y nula de pleno derecho a privar al deudor de su derecho de adquisición preferente comprendido nuestro código civil un Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión.

Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador .

A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002).

La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUq ue considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que en este punto se estima el recurso de apelación y se declara la nulidad de dicha cláusula.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC, no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto contra la sentencia núm. 274- 2017, de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 De Madrid, en autos núm. 759.2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y, en su lugar, acordamos la nulidad de las siguientes cláusulas obrantes en el préstamo hipotecario de 1 de abril de 2004 suscrito entre el actor y la entidad BANKIA S.A.: 1ª.- ' ...Los intereses moratorios y no satisfechos podrán capitalizarse por trimestres naturales vencidos, a los efectos del cómputo de dichos intereses en lo sucesivo, de conformidad con el art. 317 CCO '.

2ª.- 'La caja se reserva en lo que sea menester, la facultad de transferir a cualquier persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones demandantes de este contrato o, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia a la parte deudor a, quien renuncia al derecho que, al efecto o, le concede el art. 149 de la ley hipotecaria '.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Y todo ello sin imposición de costas en a alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0534-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sección 28ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 534/2018 2 de 2