Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 726/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00114/2019
Modelo: N30090
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07015 41 1 2018 0000153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000726 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000097 /2018
ROLLO DE SALA Nº 726/18
S E N T E N C I A Nº 114/19
En Palma de Mallorca a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Ilma. Sra. Magistrada de esta Audiencia Provincial Dña. Ana Calado Orejas, en grado de
apelación, los presentes autos de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 1 de Ciudadela (Menorca), bajo el número 97/18 , Rollo de Sala número 726/18, entre TELEFÓNICA
DE ESPAÑA S.A.U., como demandante-apelante, representada por la Procuradora Sra. Lorente y asistida de
la Letrada Sra. Martín, y, como demandadas-apeladas, CONTRATAS Y PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES
MENORCA S.L. y AXA SEGUROS GENERALES S.A., representadas por la Procuradora Sra. Llabrés y
asistidas del Letrado Sr. Iñigo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Ciudadela, se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., contra las entidades CONTRATAS Y PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES MENORCA S.L. y AXA SEGUROS GENERALES S.A., ABSOLVIENDO a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación. Recibido el juicio verbal en esta Audiencia Provincial, se procedió al reparto del asunto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Tercera, correspondiendo el turno a la Magistrada Dña. Ana Calado Orejas.



TERCERO.- El presente proceso es un juicio verbal por razón de la cuantía por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Audiencia se constituye con un solo Magistrado para la resolución del recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidad de 3.885,36 € por la rotura de un cable de 8 fibras ópticas, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil . Alega que en fecha 5 de julio de 2017, cuando el camión de recogida selectiva de basura propiedad de la entidad codemandada PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES MENORCA S.L. y asegurado en AXA, circulaba por la calle Gregal, al girar hacia la avenida Migjorn, en Ciudadela, enganchó con la pluma las instalaciones aéreas que suspendían de un poste en la esquina del cruce de ambas calles, provocando la rotura de un cable de 8 fibras ópticas, manteniendo que el siniestro fue consecuencia del negligente proceder del conductor del vehículo de la codemandada, puesto que las instalaciones telefónicas en modo alguno afectaban a la conducción.

A ello se opuso la parte demandada alegando que no hubo negligencia en el proceder del conductor del camión; que la altura del mismo es de 3,15 metros. Por el contrario, sí hay indicios de una causa muy diferente del incidente: que había operarios de una compañía colaboradora de la actora trabajando en dicho cable por causa de una avería y que tuvieran el cable menos tenso y, por tanto, a menos altura de lo habitual.

La sentencia de instancia desestima la demanda y contra ella se alza en apelación la actora.



SEGUNDO.- Como motivo de apelación se aduce por la actora error en la valoración de la prueba al considerar que la juez de instancia se centra y da veracidad a la única prueba desplegada por la demandada en juicio, esto es, a las declaraciones del conductor del camión Sr. Adriano , y su ayudante Sr. Luis Pablo .

Por ello la cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )' ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio .

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...' ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5 ), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrin a que se complementa declarando que '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5 ), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

TERCERO.- Como señala la sentencia de esta misma Audiencia, Sección 5ª, de 14 de marzo de 2018 '....procede recordar que la acción aquí ejercitada ex art 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902 dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual en el que nos encontramos, y respecto a los requisitos exigidos para la indemnización por culpa extracontractual o aquiliana, observa una evolución jurisprudencial que, para adaptar la interpretación de las normas a la realidad social, ( artículo 3.1 de dicho CódigoLegislación citadaCC art. 3.1 ) y facilitar la reparación a las víctimas del daño causado, limita el criterio subjetivista, sin llegar a acoger de modo absoluto el principio de la responsabilidad objetiva, bien invirtiendo o atenuando la carga probatoria sobre el actuar negligente del autor del daño, con presunción 'iuris tantum' de su culpa, sólo destruible mediante la demostración cumplida de que obró con todo el cuidado que requerían las circunstancias, ya acentuando el rigor interpretativo del concepto de culpa ( artículo 1104 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1104 ), que no se elimina con el simple cumplimiento de prevenciones legales y reglamentarias, sí se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la 'diligencia necesaria').

Incluso acudiendo a la responsabilidad por riesgo, conforme al cual quien desarrolla una actividad peligrosa, con medios potencialmente ofensivos para los bienes jurídicos ajenos, generando un riesgo y obteniendo con ello lucro o provecho, debe soportar el perjuicio que origine con su actuar, como contrapartida del beneficio logrado, ya que, como señala la Sentencia de 7 marzo 1994 , el concepto moderno de culpa no consiste solamente en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, sino que abarca aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica, y aquellas otras en que, partiendo de una actuación diligencia y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se produce un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación o reproche de la acción.

No se comparte por esta juzgadora la postura interesada de cada una de las partes, porque la responsabilidad civil derivada de los daños producidos por el enganche de un camión grúa de altura superior a la de un camión normal, con el cable telefónico propiedad de la actora, no constituye un caso al que le sea aplicable la responsabilidad objetiva o por riesgo y las consecuencias que de ello se derivan en orden a la inversión de la carga de la prueba, porque la actividad de ambos litigantes era generadora de riesgo.

Así, conviene puntualizar que la actividad empresarial de la demandante conlleva la creación de un riesgo derivada de su propia peligrosidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995 , 5 de febrero de 1996 y 28 de mayo de 1996 que así lo estiman) en empresas que desarrollan actividades en el sector de la electricidad o de la telefonía en cuya explotación incorporan cableados o tendidos aéreos, haciendo de este modo aplicable la objetivación de responsabilidad, máxime en este caso en el que además se estaban realizando trabajos por parte de la demandada en el poste conflictivo. Pero a su vez, la actividad desarrollada por la codemandada también es en sí misma generadora de riesgo, pues como regla general, el conductor de un vehículo de motor con componente industrial, que además eleva la altura habitual de cualquier camión, por su parte, debe ir atento a las circunstancias del tráfico para poder hacer frente a cualquier contingencia o circunstancia imprevista; mientras que la propietaria del tendido aéreo debe mantener la instalación de modo tal que evite los posibles riesgos para quienes circulen por debajo del cableado.

La Norma UNE 133100-4:2002, sobre infraestructuras para redes de telecomunicaciones mediante líneas aéreas, establece una altura mínima en cruzamiento por carretera o calle de cinco metros y medio para este tipo de tendido de cable , que en este caso no consta con rigurosidad que se respetara, porque no hay medición alguna al respecto; si bien, teniendo en cuenta que el camión, con la instalación incorporada de una grúa sobre la caja que sobresale sobre ella incrementando su altura, tenía una elevación de 3,150 metros, según figura en la ficha técnica del mismo aportada junto al escrito de contestación, cabe presumir racionalmente ( artículo 387 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citadaLEC art. 387 ) que el tendido tenía una altura menor, puesto que el testigo Sr. Antonio , empleado de TELECO, empresa colaboradora de Telefónica que declaró en el acto del juicio no fue preguntado sobre la altura del cable, y a preguntas de la juez manifestó 'que el cable estaba bien'. Se desconoce, pues la altura a la que se encontraba el tendido en la zona y de encontrarse a altura superior, no se habría producido el enganche.

De modo que, en principio nos encontraríamos ante un supuesto de concurrencia de culpas, puesto que si bien la elevación del tendido telefónico no era la adecuada, por otro lado el conductor de un vehículo debía ir suficientemente atento para apercibirse de dicha circunstancia, más aún tratándose de un camión industrial que por su utilidad y características es generador de riesgo.

Tratar de exonerar de toda responsabilidad a la parte codemandada, cuando el Sr. Adriano , que conduciendo el camión grúa no ve la existencia de un cable telefónico que cruza la calzada, a una altura inferior a 3,150 metros, ya que así lo manifestó en juicio, y lo engancha sin percatarse de ello, ya que todos los testigos presenciales, tanto los ya señalados, como el Sr. Luis Pablo , que era el ayudante del Sr. Adriano , coinciden, en que fue el Sr. Antonio el que se dio cuenta al pasar el camión, pues él se encontraba de espaldas, y les hizo señales para que se detuvieran, implica una incorrecta valoración de la prueba, considerando esta juzgadora que al apreciar una concurrencia culposa, que se estima en un 75% para la actora y en el 25% restante para la demandada, viene a tomar en consideración la inadecuación de ambas conductas, con efecto causal en el resultado dañoso, tanto la de la Compañía Telefónica que no logró acreditar que el cableado mantuviera en el lugar la altura reglamentaria, influyendo en la producción del siniestro, como el conductor de la entidad codemandada, que tampoco acreditó una conducción adecuada a las circunstancias del lugar y a las características del vehículo, (su diligencia requería ir atento a las circunstancias de tránsito y apercibirse, en su caso, de la presencia del cable a menor altura de la debida), ya que de haberlo hecho, no habría llegado a impactar con un cable tan bajo y apreciable a la altura de su visión, o se habría apercibido de ello.



CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lorente, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., contra la sentencia de 19 de octubre de 2018 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Ciudadela, en el Juicio Verbal del que dimana el presente rollo. En consecuencia: -Se revoca parcialmente dicha resolución.

-Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lorente, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a CONTRATAS Y PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES ME NO RCA S.L., y a AXA SEGUROS GENERALES S.A., a abonar a la actora la suma de 2.914,02 euros, más los correspondientes intereses que para la aseguradora serán los previstos en la Ley de Contrato de Seguro, sin efectuar imposición de costas.

-No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª, de la L.O.P.J . la parcial estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada indicada en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy Fe.