Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 754/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1702342120168036249

Recurso de apelación 754/2018 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 135/2016

Parte recurrente/Solicitante: Valeriano , Cristina

Procurador/a: Ma. Mar Ruiz Ruscalleda

Abogado/a: Frederic Lloveras Homs

Parte recurrida: ONA BLAVA, SL

Procurador/a: CARME EXPÓSITO RUBIO

Abogado/a: CARLOS PALLEJA BUSTINZA

SENTENCIA Nº 114/2019

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. Maria Isabel Soler Navarro

Girona, 21 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 135/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MA. MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de D. Valeriano y Dª. Cristina contra Sentencia de 5 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. CARME EXPÓSITO RUBIO, en nombre y representación de ONA BLAVA, SL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda inerpuesta por el Procuradora, Sra. Ruiz Ruscalleda, en nombe y representación de DON Valeriano y DOÑA Cristina frente a ONA BLAVA, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella dirigidas, con imposicion de costas a la parte demandante.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/03/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Valeriano y Dª Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Blanes de fecha 5 de febrero de 2018 aclarada por auto de fecha 4 de mayo de 2018, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra la entidad ONA BLAVA S.L. y en la que se ejercitaba la acción reivindicatoria solicitando según el suplico de la demanda:

'Que mis mandantes son legítimos propietarios del cuerpo cierto en que consiste la finca registral NUM000 de superficie registral 122,m2, cuya superficie real es de 136,20m2, cuyos límites reales son: Entrando por la CALLE000 , en la que tiene acceso, limita por la izquierda con la CALLE001 , por la derecha con la finca situada en la CALLE001 , NUM001 ,, actualmente propiedad de Valeriano y Cristina , y por el fondo, con la finca situada en CALLE001 NUM010 , propiedad de ONA BLAVA S.A y caja escalera y dependencias de la comunidad de propietarios de la finca n º NUM002 de la CALLE002 .

Declarar la nulidad de la agrupación de las fincas NUM003 y NUM004 para formar la NUM005 cuya superficie real deberá de ser de 32,12m2.

Condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a entregar la posesión de la parte ilegítimamente ocupada dejando libre, vácua y expedita la totalidad de la finca descrita registral NUM000 a la parte actora.

Todo ello con expresa condena de las costas del procedimiento a la parte demandada.

La sentencia desestima la demanda por falta de acreditación de la propiedad reivindicada.

SEGUNDO.-La parte recurrente en su recurso invoca en primer lugar una serie de errores materiales de la sentencia, los cuales ya fueron subsanados mediante el auto de aclaración de fecha 4 de mayo de 2018; en segundo lugar se invoca un error material en la gestión de los autos lo que ha producido una situación de desequilibrio en el acto de la vista, ya que el Juez constato que la demanda y documentos presentados telemáticamente no habían sido imprimidos en papel y por lo tanto no los había podido examinar en cambio sí había podido examinar la contestación y documentación acompañada. Al respecto señalar que dejando al margen que no consta protesta alguna ni se invoca vulneración de norma procesal alguna, que no se ha vulnerado, no se alcanza a comprender que situación de desequilibrio se ha podido producir cuando el juzgador puede acceder a los documentos digitalmente. Asimismo es en el acto de la vista cuando el Juzgador deberá de valorar las pruebas a practicar en dicho acto aportadas por las partes y admitidas en la audiencia previa y que es lo que ha efectuado el Juzgador en la sentencia.

En tercer lugar se invoca un error en la apreciación de las pruebas;

TERCERO.-Sentado lo anterior cabe recordar aunque ya se recogen en la sentencia apelada que la acción reivindicatoria en Cataluña está regulada en el Capítulo IV, Sección Primera, relativa a la reivindicación ( art. 544), del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, y los requisitos para su éxito son los siguientes: a) que el demandante tenga título de dominio; b) que el título acredite la identidad de la finca pretendida (o, de la porción, en el caso de autos); y, c) que la finca (o la porción, en su caso) sea poseída o detentada por el demandado.

Es reiterada la Jurisprudencia en orden a los requisitos para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, así,

1) El dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado ( STS de 1 de diciembre de 1989 ); así como la adecuada identificación y localización exacta de la finca, y con toda precisión que exige la Jurisprudencia ( SSTS de 14 de mayo de 1974 , 12 de abril de 1980 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 25 de febrero de 1984 , 20 de diciembre de 1989 , 28 marzo 1996 , 23 octubre 1998 , 15 febrero 2000 , 4 diciembre 2003 y 15 diciembre 2005 ), ya sea con fundamento en un título legítimo de dominio, ya lo sea con base en la posesión continuada durante el tiempo necesario para usucapir, todo ello con independencia del título que pudiera tener el demandado, ya que éste no tiene la obligación de demostrar ser dueño del bien discutido ni la existencia de un título dominical a su favor si el actor no justifica la propiedad que alega ( SS TS 6 junio 1920 , 23 mayo 1952 , 28 mayo 1990 , 28 febrero 2005 y 13 febrero 2006 ).

2) Identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión.

3) La posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se le reclama ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 octubre 1977 ; 18 mayo 1978 ; 28 mayo 1980 SSTS de 22 febrero 1954 , 25 junio 1969 , 31 enero 1976 , 10 octubre 1980 , 9 junio 1982 , 23 diciembre 1983 , 9 febrero 1984 , 26 enero y 18 mayo 1985 , 30 noviembre 1988 , 2 noviembre 1989 , 15 febrero 1990 , 24 enero 1992 , 26 mayo 1994 , 28 marzo y 1 abril 1996 , 30 abril y 30 octubre 1997 , 25 junio y 23 octubre 1998 , 5 febrero y 28 septiembre 1999 , 13 marzo y 10 julio 2002 ).

La STS de 31 de enero de 2013 declara: 'Lo anterior aconseja una segunda precisión en orden a la jurisprudencia de esta Sala sobre la acción reivindicatoria, porque si bien es cierto que, según algunas sentencias, el demandado no necesita probar su dominio porque basta con que el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria (p. ej. SSTS 19-2-71 y 13-2-06 ), también lo es que otras sentencias definen la acción reivindicatoria como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no pueda alegar un título jurídico que justifique su posesión ( SSTS 1-3-54 y 25-6-98 ) y configuran los litigios sobre acción reivindicatoria como una 'confrontación de títulos' ( SSTS 28-11-86 , 7-10-88 , 1-12-89 , 27-6-91 y 21-5-92 ) en la que también debe valorarse la presunción del art. 38 LH a favor del titular inscrito.

Precisando sobre el requisito de la identificación de la finca, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 12 de mayo de 2010, número de Recurso: 1260/2006 Nº de Resolución: 289/2010 Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, concreta que: " La sentencia de esta Sala de 1 diciembre 1993 ya precisó que 'La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del art. 348 del Código Civil ( SS. 12-4- 1980 ; 6-2-1982 ; 31-10-1983 ; 17-1-1984 ), etc.', sin que proceda invocar Y, en la sentencia del 16 de octubre de 2006 , [EDJ 2006/288717, STS Sala 1ª de 16 octubre 2006 , PTE: Salas Carceller, Antonio], se indica que: "Es cierto que, como esta Sala ha reiterado, además de en la resolución últimamente citada, en las de 5 junio y 27 noviembre 2000 EDJ 2000/41085, entre otras muchas, la identificación del predio es cuestión de hecho sometida a la soberana apreciación de los Tribunales de instancia, pero en el presente caso la Audiencia ha dado por acreditada la realidad de la invasión, siguiendo en este punto el dictamen pericial, pero sin tener por identificada la finca objeto de tal invasión ni en su localización ni en su superficie lo que ha venido propiciado por tratarse de un resto de finca matriz de la que se hicieron sucesivas segregaciones sin que se diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 47 del Reglamento Hipotecario , según el cual cuando se segregue parte de una finca inscrita para formar una nueva, se inscribirá la porción segregada con número diferente, expresándose así al margen de la inscripción de la finca matriz, así como la descripción de la porción restante, cuando fuere posible, o por lo menos las modificaciones en la extensión y lindero o linderos por donde se haya efectuado la segregación."

CUARTO.-Al amparo de los criterios citados, vamos a analizar los distintos motivos que para la revocación de la sentencia de instancia esgrime la parte actora el primer error lo achaca a la sentencia por seguir el criterio del perito Sr. Jeronimo de la parte demandada que parte de la base de que si la planta matriz constaba de 122m2 no es posible que la finca que ocupaba el local restaurante no podía tener estos 122m2 además de destacar que de la propia descripción registral contenida en la inscripción 6ª expresa que la superficie útil de la planta baja es de 54,40Se alega que la finca de los actores está en una comunidad de propietarios que se construyó previa demolición de una casa anterior. En la escritura de división horizontal, la finca matriz tenía una superficie total de 195m2. En la descripción de la nueva finca se mantiene la superficie de 195 m2. Que la planta baja en la cual se encuentra el local que luego adquirieron los recurrentes consta planta baja de una superficie total de 122m2, de ellos útiles 54,40mm2

Se alega que el perito Sr. Jeronimo cae en el error de considerar la descripción de la planta como descripción del elemento privativo, si bien la descripción de la finca del recurrente en el título aportado ya es la del estricto elemento privativo. En dicha descripción ya desaparece el hueco de la escalera ya que es un elemento comunitario y el local es un elemento privativo. En cambio el perito de la parte recurrente el Sr. Luis Enrique no incurrió en dicho error ya que el no midió la superficie del hueco de la escalera porque no formaba parte de la finca en discusión siendo ello lo correcto porque el hueco de la escalera es un elemento comunitario ajeno al elemento privativo.

El segundo error que se atribuye a la sentencia es que no analiza la segregación y agrupación de fincas que dieron lugar a la finca DIRECCION000 .

Que el perito Sr. Luis Enrique incorporo una medición topográfica de gran precisión. Ello permitía situar las fincas originales originarias y las finales y comprobar si mediante el rompecabezas de segregaciones, agrupaciones y cesiones era posible que la finca registral NUM006 pudieran haber salido tres fincas.

Se alega también que en la sentencia no se hace la más mínima mención de la segregación de la CALLE001 y su no cesión al Ayuntamiento, sin embrago este es un hecho clave para comprender la situación. Se alega que si bien la actora aporto el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar de fecha 13 de febrero de 1986 en el cual se acepta la cesión de una superficie de terreno destinada a la apertura de la CALLE001 sin embrago no aportó ninguna escritura ni ninguna nota registral de inscripción de la calle a favor del Ayuntamiento. Que dicha cesión ni se elevó a escritura pública ni se inscribió en el registro de la propiedad. Que esta falta de inscripción fue la que propicio la posterior maniobra de agrupación con la finca registral NUM007 para formar la actual finca registral NUM008 propiedad de DIRECCION000 . Que lo importante es que dichos documentos de cesión se expresa que la superficie cedida es de 55m2 aproximadamente, coincidentes con los54,69 m2 que se segregan de la finca registral NUM006 .La coincidencia entre la superficie cedida y la superficie segregada deja sin título y convierte en imposible la agrupación posterior de la misma finca para formar la de DIRECCION000 . Que ello corrobora la imposibilidad material de que DIRECCION000 pueda provenir físicamente de esta segregación y demuestra claramente la falsedad del documento de constitución de superficie aportado por la demandada como documento nº 10. Se alega en sintexis que en el origen del presente pleito se produce por dos circunstancias, que con la normativa actual sobre coordinación no sería posible: Se segrega una finca para cederla al Ayuntamiento pero la cesión no se materializa ni se inscribe en el Registro de la Propiedad. Posteriormente esta misma finca se agrupa a otra para dar lugar a la finca NUM008 y se vende a DIRECCION000 , y que de la nada aparece una superficie de más de 40 m2 que no existen en la realidad.

En cuanto al documento nº 10 de la contestación a la demanda que es el controvertido contrato de constitución de un derecho de superficie que los demandados se alega han utilizado para justificar la ocupación de la finca de autos. Se alega que dicho documento es inverosímil o quizás esconde algún pacto secreto entre el Sr. Adriano y el Sr. Juan Ramón . Que el Sr. Juan Ramón no podía constituir un derecho de superficie sobre una finca que estaba más allá de los límites de su finca, que llama la atención que dicho derecho no se inscribiera en el Registro.

Se alega que en el título de propiedad de la finca de DIRECCION000 no existe ningún sótano, que sería la finca en discusión. Y en su demanda concluía:2 que la totalidad de la finca NUM000 , de una superficie registral 122m2 y real de 136,20, y que linda por su espalda con la nueva CALLE001 , es de plena propiedad de mis mandantes. Que la usurpación que han hecho los demandados de la porción de esta finca situada en la parte colindante con la nueva CALLE001 carece de título ni fundamento legal alguno. Y que la agrupación de las fincas NUM003 y NUM004 para formar la NUM005 fue del todo fraudulenta ya que se agruparon fincas que si bien registralmente parecían de la propiedad de la familia Juan Ramón , la NUM003 era en realidad un bien de dominio público del Ayuntamiento de Tossa de Mar ya que físicamente había sido construida en ella la prolongación de la CALLE001 '

QUINTO.- En primer lugar y en relación al referido documento nº 10 de la contestación a la demanda, fundamental para la resolución de la controversia planteada, señalar que a pesar de que la actora insiste en su inverosimilitud y en algún párrafo en que es falso, no existe prueba alguna de dicha falsedad, ni consta denuncia alguna, ni de la existencia del referido pacto secreto invocado en esta alzada ni que el mismo sea falso. En consecuencia debemos de partir de su existencia y de su validez, es más el mismo testigo perito el Sr. Onesimo , que fue el arquitecto que conjuntamente con el arquitecto Sr. Pedro intervino hace unos 20 años, según manifestó en la realización del proyecto ejecutivo y así consta acreditado documentalmente y que datan del año 1987 (folios 299y ss). El Sr. Onesimo manifestó que en la finca del Sr. Juan Ramón no había un sótano que había como un semisótano, un trozo de subterráneo pequeño, que había una cesión temporal, manifestó en el interrogatorio practicado que vio el documento de cesión de uso temporal,(no es una traducción literal). Que nunca hubo conflicto con la Comunidad que hubo un acuerdo. Que la casa que construyeron tenía varios niveles cree recordar que son 6 o 7. Asimismo el testigo Sr. Teodoro reconoció la firma de su padre en dicho documento. Asimismo el testigo el Sr. Valentín esposo de la propietaria que vendió la finca a los recurrentes, manifestó que el último trozo de la finca se alquiló por 20 años, que existió un acuerdo con el Sr. Adriano y el Sr. Juan Ramón , que dicho contrato termino en el año 2005, que requerido por el Sr. Juan Ramón se tapio no había ningún interés ni ningún conflicto. Que el se caso con la Sra. Adriano vendedora en el año 2003 que él solo vio cuando se construyó y la pared de la zona cedida en el año 2005 que fue su propia mujer la que indico por donde debía transcurrir que nunca hubo ningún conflicto.

La prueba documental junto con la testifical, no ofrecen duda alguna de la existencia de dicho acuerdo, no aportando prueba alguna la parte recurrente de sus alegaciones en relación a la falsedad de dicho documento. Lo que ha de conllevar a estimar como acreditado su existencia y contenido de conformidad con lo dispuesto en el Art 217 de la L.EC .

SEXTO.- Sentado lo anterior con carácter previo se hace necesario fijar los hechos relevantes para la resolución del pleito

La parte actora es propietaria de la finca registral NUM000 , adquirida por Escritura de Compraventa de fecha 31 de enero de 2015 y en que adquirió también la finca registral nº NUM009 , siendo la vendedora Dª Enriqueta

En cuanto a la finca registral NUM000 , objeto de este litigio su descripción registral es la siguiente:

'Urbana, entidad nº 1.- Local en la villa de Tossa de Mar, Codolar, número dieciséis, con entrada por el Sur, que es Travesía de la CALLE002 , de superficie ciento veintidós metros cuadrados (122m2), en total. Se compone de local destinado a restaurante, cocina, aseos, lavaderos y cuarto trasero. Linderos: frente o Norte, límite de la finca, con propiedad del SEÑO t Bartolomé ; Sur, CALLE002 , Este vestíbulo de entrada edificio, caja de la escalera y local restaurante propiedad del señor Adriano , ello sucesivamente de Norte a Sur; oeste propiedad del Sr. Dimas . Sin anejos'.

En relación a dicha finca es necesario destacar como recoge el perito Sr. Jeronimo en su informe las vicisitudes de la misma una agrupación física con el restaurante colindante ( CALLE002 NUM001 ) y cierre de la puerta acceso por la CALLE002 . En relación a dicho extremo y contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente dicho restaurante anteriormente si había tenido acceso por la CALLE002 ya que con las fotografías unidas al informe pericial del Sr. Jeronimo se aprecia los restos de una puerta (folio 64)

Y un hecho de notoria relevancia como se ha señalado anteriormente, cual es la cesión temporal de parte de la finca de CALLE001 NUM010 , mediante contrato privado suscrito entre los propietarios de las actuales fincas CALLE001 NUM010 DIRECCION000 finca registral NUM005 y local restaurante en planta baja de CALLE002 NUM011 (finca NUM000 ), documento nº 10 de la demanda (folio 210).

Dicho documento fue suscrito en fecha 30 de diciembre de 1985, entre D. Juan Ramón , y D. Adriano .

En dicho documento se hacía constar (resumidamente y a los efectos que aquí interesan) que el Sr. Juan Ramón era propietario después de su descripción de la finca registral nº NUM006 , y EL Sr. Adriano de la finca NUM012 (a mano escrito consta NUM000 ). La descripción de la finca que se hace en dicho documento coincide con la descripción de la finca registral NUM000 . Se cede un derecho de superficie respecto del subsuelo de la finca de la CALLE002 para su uso durante 20 años con una serie de pactos que constan en dicho documento.

Consta acreditado que en fecha 17-11-20105 DIRECCION000 remitió un burofax a la Sra. Enriqueta y al Sr. Enrique como herederos del Sr. Adriano para que de acuerdo con la condición tercera del contrato el derecho de superficie cedido lo fue por 20 años produciéndose su extinción el día 30 de diciembre de 2005 convocándoles a una reunión para la realización de las actuaciones necesarias para devolver dicha superficie en los términos fijados en dicho burofax (folio 217).

La pared divisoria se levantó en el año 2005 según se ha referido anteriormente, sin conflicto alguno. Los recurrentes adquirieron dicha finca unos 10 años después en el año 2015

La parte demandada es propietaria de la finca registral nº NUM005 con la siguiente descripción registral:

'URBANA : una casa destinada a vivienda ,tipo unifamiliar , sita en la villa de Tossa de Mar , con tres frentes : uno a la CALLE003 , sin tener número asignado; otro a la CALLE001 , número NUM013 ; y, otro , a calle en proyecto. Se compone de Planta Baja y dos plantas , subdividadidas en siete niveles diferentes a efectos de su adpatación a la topografía del solar ; con una superficie total construida de ciento cuarenta y dos metros , ochenta y seis decímetros cuadrados , distribuidos en comedor, salón , cocina , dormitorio principal , dos habitaciones , dos baños , con un pequeño patio , donde se ubica el lavadero . Dicha casa , así como el solar , tine una figura longitudinal rectangular , totalmente irregular y con fuerte desnivel entre las dos CALLE003 y CALLE001 . El total solar mide una superficie de setenta y tres metros , sesenta y nueve decímetros cuadrados , y Linda tomando como nuevo frente la calle que se abrirá en la porción de resto de ambas fincas , a ceder al Excmo. Ayuntamiento de Tossa , con dicha calle en proyecto ; derecha , con CALLE003 ; izquierda con CALLE001 ; y , al fondo con Genoveva o sucesores y con Melchor o sucesores. El resto de solar sin edificar , se destina a patio interior'

El perito de la parte actora en su informe concluye: 'considerar a la finca NUM006 de superficie original 114m2 (104,20m2 reales), y de la cual se segregaron 62,51 m2 (42,04 m2 reales) para el vial de la CALLE001 , es físicamente insostenible la teoría de imputar a la finca matriz ( NUM006 ) la superficie de 54,69 m2 resultantes de la registral NUM000 para justificar la ocupación de esta parte de la finca. Superficie que no dispone actualmente de medianería, ni límite con la mencionada finca NUM006 y con un solo acceso directo por la CALLE000 .

El perito de la parte demandada concluye:

Que DIRECCION000 no ha usurpado la finca de los demandados finca registral NUM000 de la CALLE002 NUM011 ni ha invadido parte de dicha superficie.

Que la configuración física, superficie y linderos, comprobados por este perito de la finca de la CALLE001 NUM010 (finca registral NUM005 , propiedad de DIRECCION000 se corresponden con los que dicha finca constan en el Registro de la propiedad en el catastro y en los diferentes proyectos de obra tramitados ante el Ayuntamiento de Tossa de Mar.

Que la pared que separa las fincas registrales NUM005 propiedad de DIRECCION000 y la finca NUM000 propiedad de los demandantes, que fue derribada en el año 1986 con motivo de las obras de ampliación del restaurante 'can senio' se reconstruyo en el mismo sitio, es decir sobre la medianera de dichas fincas sin que se haya producido ningún tipo de usurpación.

Que si el solar donde se construyó el edificio (finca registral NUM014 a que pertenece el local restaurante en planta baja propiedad de los demandantes, finca registral nº NUM000 , tiene una superficie de planta de 122m2, según declaración de la compañía promotora de la edificación y en dicha superficie de 122m2 se ubica tanto el local restaurante en planta baja registral NUM000 , como el portal, la caja de escalera de acceso a las viviendas de los vecinos inmuebles y un patio -tal como el perito ha constatado-es imposible que el local restaurante propiedad de los demandantes tenga la misma superficie que la planta que lo contiene junto con los otros citados elementos comunes. La superficie del local debe ser forzosamente inferior a los 122m2, por lo que se hace evidente el error padecido en la descripción del inmueble en el otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal.

Que el informe pericial elaborado por D. Luis Enrique adolece del error de no analizar y obviar antecedentes de la finca matriz la registral NUM014 correspondiente al edificio a que pertenece el local restaurante propiedad de los demandantes finca NUM000 .

No se hace ninguna referencia ni valoración a los informes aportados posteriormente por la parte actora en la audiencia previa emitidos por el Arquitecto Sr. Pedro Jesús al venir referidos a otra finca al margen de las que son objeto de litigio y situadas en otra calle.

SÉPTIMO.- Sentadas las anteriores precisiones debe recordarse que el reivindicante debe justificar y probar que es el propietario ( artículo 217 de la L.E.C .), pudiendo acreditarse el título de dominio por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pues no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, como establece la S.T.S. de 5 de diciembre de 1.977 , añadiendo que 'la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cede ante su discordancia con actuaciones extra-registrales'. Por otro lado, ha de tratarse, claro es, de un título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad, lo que, en relación con los preceptos que en nuestro sistema rigen la transmisión del dominio, especialmente los artículos 609 , 1095 , 1462 y concordantes del Código Civil , equivalen a decir que el 'título de dominio', a efectos de la acción reivindicatoria, es en realidad la conjunción del 'título y modo', requisitos necesarios para la transmisión de la propiedad ( STS de 17 de febrero de 1998 , entre otras muchas).

El Registro de la Propiedad no tiene una base física fehaciente, ya que responde a las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta los datos registrales que se corresponden con hechos materiales, tanto a los efecto de la fe pública registral como de la legitimación registral, y la institución no responde de la exactitud de los datos y circunstancias de mero hecho ni, por lo tanto, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a la superficie ( STS de 13-11-1987 , 1-10-1991 , 6-7-1992 ).

Como recoge la sentencia de de la Sección 1ª de esta Audiencia de fecha 14/01/2019 :

'El artículo 544-1 del Libro V del Código Civil de Cataluña establece que 'la acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien frente a los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores'. Tal precepto viene a recoger la definición que por la doctrina y jurisprudencia se venía dando a la acción reivindicatoria, pudiendo definirse como la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión ( SS.T.S de 1 de marzo de 1954 y 25 de junio de 1998 ), entendiendo la expresión posesión en sentido amplio, pues la acción puede establecerse contra cualquier detentador. Por ello, la acción reivindicatoria es, desde esta perspectiva, una acción de naturaleza real, que puede ejercitarse contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. Es una acción recuperatoria, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa. Es una acción de condena, toda vez que la sentencia que se obtenga, si es favorable, condenará o impondrá al poseedor demandado un determinado comportamiento de restitución. Para que prospere esta acción, el demandante ha de justificar su derecho de propiedad; debe dirigir la acción contra quien tenga la cosa en su poder; la cosa debe quedar debidamente identificada, y no ha de concurrir ningún derecho del demandado que justifique su pretensión de retener.

Como se ha dicho, puede reivindicar el propietario de bienes muebles e inmuebles, sea exclusivo o copropietario, ya carezca de posesión, ya la tenga mediata. No puede reivindicar el propietario que tiene la posesión inmediata y exclusiva de la finca. El reivindicante debe justificar y probar que es el propietario ( artículo 217 de la L.E.C .), pudiendo acreditarse el título de dominio por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pues no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, como establece la S.T.S. de 5 de diciembre de 1.977 , añadiendo que 'la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cede ante su discordancia con actuaciones extra-registrales'. Por otro lado, ha de tratarse, claro es, de un título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad, lo que, en relación con los preceptos que en nuestro sistema rigen la transmisión del dominio, especialmente los artículos 609 , 1095 , 1462 y concordantes del Código Civil , equivalen a decir que el 'título de dominio', a efectos de la acción reivindicatoria, es en realidad la conjunción del 'título y modo', requisitos necesarios para la transmisión de la propiedad ( STS de 17 de febrero de 1998 , entre otras muchas).

En principio, los demandantes habrían aportado un título en virtud del cual son los titulares de finca NUM015 , sin que la demandada haya negado dicha propiedad. Pero, ya hemos visto que no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, aunque tal título esté inscrito en el Registro de la Propiedad, pues la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cede ante su discordancia con actuaciones extra-registrales. Por ello, es necesario que a través de tal título se haya producido efectivamente la transmisión de la propiedad, que como también se ha dicho, se realiza a través de la tradición. Y como ya dijimos en las sentencias de 18 de mayo del 2.001 y 22 de enero del 2.009 , 'aunque el artículo 1.462 del Código Civil dice que cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario, y reiteradamente dice el Tribunal Supremo que tratándose de bienes inmuebles, el artículo 1462 del Código civil autoriza la tradición instrumental ('traditio chartae'), que opera siempre que se den los siguientes supuestos: a) que la compraventa se hubiera celebrado a medio de escritura pública, con todos los requisitos formales para su validez, b) que de dicha escritura no resulte o se deduzca claramente lo contrario, es decir que no concurra discordancia constatada y suficientemente acreditada con la realidad jurídica y c) que los vendedores estén en la posesión del bien enajenado tanto en forma inmediata como mediata, exigiéndose cumplida prueba en cuanto a la disposición en su consideración de 'tradens'; ( Sentencias de 30 junio 1989 , 1 julio 1995 , 31 mayo 1996 , 9 octubre 1997 , entre otras muchas), por lo que, aunque se hubiera otorgado escritura pública de compraventa entre vendedor y compradores de las parcelas objeto de la lítis, puede ser que la tradición no se produjera si la vendedora no tenía tal posesión, ni se acredita que los compradores llegaran a tomar posesión de la parcelas vendidas. Por lo tanto, sí que es relevantes, en contra del criterio de la sentencia, la existencia o no de posesión por parte en su momento de la vendedora y después de los compradores. Pues si en ningún momento llegó a existir posesión y además la posesión estuvo en manos de la demandada, no sólo no existió la tradición, sino que la demandada habría adquirido el dominio por usucapión.'.

Se ha traído a colación dicha sentencia ya que es relevante para la resolución de la controversia planteada en el caso presente. Efectivamente la parte actora la aporta como título la escritura de compraventa de fecha 30 de enero de 2015. En dicha escritura se describe la finca en la forma que se ha recogido anteriormente.

No es objeto de controversia que dicho local no tiene la superficie real que consta en el Registro.

Los actores adquirieron un cuerpo cierto con unas características determinadas, y entre ellas estaba la configuración física de la finca, en la cual existía ya una delimitación con una pared que delimitaba la finca que adquirían. Dicha construcción data del año 2005, así lo ha ratificado el Sr. Valentín , esposo de la vendedora de la finca a los actores, la Sra. Enriqueta en el interrogatorio practicado. Así como el testigo perito el Sr. Onesimo cuyo testimonio es muy relevante ya que intervino como se ha referido en el proyecto de ejecución la finca propiedad del Sr. Juan Ramón actualmente de DIRECCION000 , que como se ha referido manifestó, que había como un semisótano un trozo de subterráneo pequeño que había una cesión temporal, que nunca hubo conflicto con la comunidad solo hubo acuerdo, que vio perfectamente el documento de cesión de uso temporal.

Es decir el vendedor la Sra. Enriqueta no podía vender algo que no poseía, y que es lo que la parte pretende que fue objeto de la venta. No olvidemos que cuando los recurrentes adquieren la finca,según el testimonio del Sr. Valentín hacía ya casi 10 años que se había construido la pared divisoria, y cuando los recurrentes visitaron el local así estaba con esta delimitación física

De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que desde el año 2005 el vendedor, la Sra. Enriqueta no poseía la parte de la finca ahora reivindicada y que no la poseía desde el año 2005, en consecuencia difícilmente podía vender algo que no poseía y si lo poseyó durante 20 años ha quedado acreditado que dicha posesión no lo fue en concepto de dueño, como se ha señalado y reiterado a lo largo de esta sentencia en relación al documento nº 10 cuya validez ha quedado acreditada documental y testificalmente.

La parte apelante no tiene en cuenta que la venta lo fue de un cuerpo cierto el cual conocía perfectamente con sus límites físicos así en relación a la venta como cuerpo cierto como recoge la sentencia de la Sección 1º de esta Audiencia de fecha06/07/2018 :

'Doctrina del ' cuerpo cierto ' com objecte de compravenda

L'article 1471 del CCen el seu primer paràgraf disposa que 'En el cas de la venda d'un immoble, feta a preu alçat, i no a raó d'un tant per unitat de mesura o número, no tindrà lloc l'augment o disminució del mateix, encara que resulti major o menor cabuda o número dels expressats en el contracte'.

En la interpretació i aplicació d'aquest paràgraf la jurisprudència del Tribunal Suprem va construir la doctrina del 'cuerpo cierto' en el sentit que quan es ven un immoble per un preu alçat (i no per preu al metre quadrat) el que resulta que fa vàlid i eficaç el contracte és que estigui ben delimitat perquè aleshores el comprador ja sap el que compra i ha pogut cerciorar-se de que allò que se li ven és el que realment li interessa. És una doctrina que normalment va vinculada a les mides o superfície de l'objecte de compra però que s'aplica també en tots els casos en el que posteriorment el comprador posa objeccions sobre l'objecte del contracte. La sentència del TS de 21.4.06 ho diu en els següents termes: '..resulta probado con claridad meridiana que el comprador (demandado recurrente) Sr. Marino conocía perfectamente las condiciones de la finca al tiempo de perfeccionar el contrato de compraventa yprestó el consentimiento plenamente consciente de sus características,incluida la cabida,por lo que nos hallamos ante un supuesto de compraventa de ' cuerpo cierto ' regulada en el art. 1.471 CC ,en cuyo párrafo primero se establece que 'en la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato', y a la cual se refiere una profusa doctrina jurisprudencial ( SS., entre las más recientes, de 18 y 25 febrero y 24 abril 1997 , 25 julio 1998 , 18 junio 1999 , 21 julio y 5 diciembre 2000 y 31 enero 2001 ). Por consiguiente la diferencia de cabida del objeto comprado resulta irrelevante, por lo que ninguna trascendencia económica derivado de ello puede tener para el vendedor en el presente proceso.'

La parte apelante no puede pretender modificar los lindes de su finca cuando los mismos eran perfectamente conocidos por la misma, así lo ha ratificado el mismo Sr. Valentín esposo de la vendedora que les mostró la finca él mismo y que ha manifestado, que él llevo a cabo las gestiones de la venta, que vieron la pared y los límites que él les enseñó lo que compraban, asimismo en la escritura de compraventa consta:'...la parte transmitente entrega a la parte adquirente formalmente la posesión a título de dueño de las fincas descritas objeto de esta operación, como cuerpos ciertos....'. Asimismo consta:' la parte compradora manifiesta conocer la situación y pormenores de las fincas que adquiere asi como su condición urbanística municipal; asimismo acepta el estado físico en que se encuentran las mismas. Se venden las fincas en el estado constructivo que la parte compradora declara conocer, siendo necesario hacer reformas en las mismas extremo que afirma conocer la parte adquirente '

Igualmente responde la parte transmitente del saneamiento por evicción y vicios ocultos en los términos establecidos por la legislación vigente '

Los recurrentes compraron la finca como un cuerpo cierto, afirmando que conocen su situación física es decir sin consideración a la medida por un precio alzado. De todo ello, la conclusión que se obtiene, es la de que los recurrentes adquirieron el local como cuerpo cierto, con la situación física actual y conociendo su configuración y en definitiva que no ha acreditado el dominio sobre el espacio que reivindica, por lo que la sentencia de Instancia deberá de mantenerse.

En consecuencia, admitido el hecho, de que la modificación física de los local fue anterior a cuando los actores la compraron, fecha en que ya tenían la configuración y delimitación actual y de ello hacia unos 10 años (desde el año 2005) y que los demandantes visitaron y conocían y aceptaban dicha situación, la discrepancia que existe entre la superficie realmente adquirida y la que refleja el registro de la propiedad, no puede amparar el éxito de la acción reivindicatoria, por cuanto el demandante no adquirió la porción de terreno que ahora reclama. Nos encontramos con que el fundamento de la acción reivindicatoria se encuentra en los metros que aparecen consignados en la escritura de compraventa y demás elementos materiales; sin embargo, dicha finca, junto a otra, fue adquirida como cuerpo cierto y no por metros cuadrados, por lo que hay que entender que fue adquirida tal como es y no como se describe materialmente en el título, sin que esté justificada que lo vendido y adquirido por la actora sea diverso a lo que realmente le fue entregado. Por tanto dicha acción reivindicatoria debe de ser rechazada porque no acredita la actora la titularidad de los metros que reivindica ni que estos sean los que ocupa la demandada.

Por lo tanto, aunque la vendedora en su título constasen unos metros, no los poseía, dado que tal posesión la tenía el demandado y vendió la finca como cuerpo cierto, es decir, de acuerdo a su realidad extra registral, por lo que de acuerdo a la teoría del título y el modo que antes hemos visto entregó al demandante lo que poseía y éste adquirió lo que se le entregaba y con la delimitación física que conocía, por lo tanto, no se produjo la transmisión de la propiedad y al no ser propietario no puede reivindicarla.

Todo lo expuesto anteriormente conlleva a la desestimación del recurso y a confirmar la sentencia de Instancia, si bien en aras a dar respuestas a todas las alegaciones efectuadas en el recurso señalar, que la parte recurrente alega básicamente que la sentencia de Instancia debió acoger la pericial por la misma aportada del perito Sr. Luis Enrique , y no la acogida en la sentencia de la parte demandada.

Tenemos que partir que para acoger una u otra pericial, ya que en definitiva, las alegaciones de la parte recurrente se fundamentan en las conclusiones a las que llega la pericial aportada del Sr. Luis Enrique , señalar que al momento de valorar las pruebas periciales deberemos de atennos como se recoge en sentencia de esta misma Sala de fecha 04/12/2017 :

Debe traerse a colación en relación a la valoración de la prueba pericial:Valoración prueba pericial.

La apreciación de dicha prueba pericial se ha de realizar de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la LEC ,que proclama que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C ),así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16- 3-99, 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen los siguientes criterios:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

En aplicación de lo expuesto y esta segunda instancia como se ha referido la que resuelve no puede realizar una nueva valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por el Juzgador a quo, en relación a lo manifestado por los peritos en el acto de la vista con lo cual, salvo que las conclusiones a las que haya llegado el juzgador sean arbitrarias o ilógicas deberá confirmarse la valoración efectuada.

Asimismo como recoge la SAP Madrid Sec 20.de fecha 01/10/2014 .-

'Para la valoración de la prueba pericial el artículo 348 del mismo Cuerpo Legal establece las reglas de la sana crítica como la que debe servir para ese fin, pero esto no debe conducir a valoraciones caprichosas o inmotivadas, sino que se deben apoyar en parámetros objetivos que la jurisprudencia ha ido conformando con el paso del tiempo, entre los que se encuentran los razonamientos de los dictámenes y los que los peritos hayan podido dar en el acto de la vista a preguntas contradictorias de las partes, la opinión mayoritaria cuando sean varios los técnicos actuantes en una causa, las operaciones periciales que se hayan desarrollado y los instrumentos empleados para hacerlas y, por último, las cualidades profesionales que acompañen a cada facultativo y las personales que pudieren ser condicionantes en relación con las partes y sin que el juzgador se vea constreñido a tener que acoger en su totalidad las conclusiones formuladas por un perito en detrimento de los demás, pues nada impide acoger parcialmente las diversas pericias prácticas en autos.'

Pues bien, teniendo en cuenta, los datos y elementos de que han dispuesto ambas periciales según sus respectivos informes:

Así, según consta en la pericial del Sr. Luis Enrique , efectuó una medición topográfica, consta que visito la finca de los actores y que realizo una inspección ocular y un levantamiento topográfico interior de dicha finca y exterior en el ámbito de actuación definido por las CALLE000 , CALLE002 , y CALLE001 . No se ha aportado el informe topográfico del que se parte.

En el acto de la vista manifestó que el efectuó el informe sobre la base del contrato de compraventa último de los actores en donde se menciona una superficie, que si examino la escritura de declaración de obra nueva. No se ha aportado el informe topográfico del que se parte. Y respecto a la finca de la demanda manifestó que la midió exteriormente.

Por su parte el perito de la parte demandada, según consta en su informe para elaborar dicho informe ha tenido en cuenta:

Visita a ambas fincas interior y exterior.

Y se consultó la siguiente documentación: (folio 69)

Catastro de Girona

Información registral y escrituras de propiedad de las fincas afectadas

Contrato privado de cesión temporal

Escrito de la demanda

Informe pericial acompañado con la demanda

Expediente de Obras del Ayuntamiento de Tossa de Mar

Acuerdo de cesión de vial a favor del Ayuntamiento de Tossa de Mar.

Se ha procedido a la medición de la fachada sur de las fincas objeto de este dictamen y realizado distintas comprobaciones y mediciones de las fincas afectadas a fin de poder ubicar los linderos

Es evidente que la documentación que ha tenido en cuenta la pericial de la parte demandad es mucho más amplia que la que ha tenido en cuenta el perito de la parte actora. Y siendo evidente que uno de los dos informes incurre en un error, en atención a la amplia información de la que ha dispuesto el perito de la parte demandada y especialmente atendiendo a que el perito de la parte actora no ha tenido en cuenta, el contrato de cesión temporal de superficie tantas veces reiterado (documento nº 10 de la contestación a la demanda), sobre la configuración de la finca vendida , se estima correcta la valoración probatoria efectuada en Instancia al acogerla pericial de la parte demandada , dada la amplitud de datos de los que dispuso y que constan en su informe . Y si bien es cierto que en la Escritura de Obra nueva y Division Horizontal de fecha 16 de abril de 1979 , en la que intervine el propietario de la finca la entidad Inmobiliaria Playa Pola , al describir la superficie de la propiedad de dicha sociedad se hace constar que tiene una superficie aproximada total de 195m2, y que en la descripcion de la casa se hace constar una superfice aproximada de 195m2 al describir la planta baja consta que ocupa una superfice de 122m2 incluyendo en su descripción vestibulo y hueco de la escalera y que la parte no edificada corresponde a patio .

Como pone de manifiesto el perito de la parte demandada , estos 195m2 no se corresponden con los metros cuadrados que constan en la superficie catastral de la finca de 113m2 , documento nº 2 de la contestación a la demanda . Asimismo cuando se hace la descripción de la palnta baja se fija una superficie de 122m2 , y en la descripción de la finca se incluye el hueco de la escalera y en el acto de la vista el perito Sr Luis Enrique ratifico que para efectuar sus mediciones no tuvo en cuenta el cajón de la escalera, de lo cual podrían devenir los posteriores errores de medición. Por todo lo expuesto los cálculos efectuados en dicho informe no pueden acogerse con la precisión incuestionable que pretende la parte recurrente, ya que por un lado ha efectuado una valoración limitada básicamente al informe topográfico y a la escritura de compraventa de la parte actora y escritura de obra nueva y división horizontal , mientras que el de la parte demandada ha hecho un estudio exhaustivo de los avatares de las fincas a o largo de los años .

Por todo lo expuesto solo cabe desestimar los motivos invocados por la parte recurrente en su recurso y en consecuencia desestimar el recurso

OCTAVO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO,el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Valeriano y Dª Cristina , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Primera Instancia Nº 2 de Blanes, en el Juicio Verbal nº 135/2016 ,de los que este Rollo dimana,CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma ,siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.