Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 592/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00114/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0005962
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2017
Recurrente: BANKINTER
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Candido , Carolina
Procurador: JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES, JULIO CESAR SAMANIEGO
MOLPECERES
Abogado: MIREYA DEL ALAMO RODRIGUEZ, MIREYA DEL ALAMO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 114/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º
112/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 592/2018; han sido
partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Bankinter S.A, representada por la
Procuradora Doña Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Font
Barona y como parte apelada-demandante- Don Candido y Doña Carolina representada por el Procurador
Don Julio Cesar Samaniego Molpeceres y asistidos por la letrada Doña Mireya Del Alamo Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. El día 11 de junio de 2018 por el llmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: CON DESESTIMACIÓN DEL DESISTIMIENTO 'PARCIAL' QUE HA SIDO FORMULADO POR LA PARTE DEMANDANTE, ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Julio César Samaniego Molpeceres, en nombre y representación procesal de DON Candido y DOÑA Carolina y, en consecuencia: 1º.-Declaro la NULIDAD de: a. la cláusula reguladora del interés de demora contenida en la estipulación SEXTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005, en cuanto al tipo de interés fijado en la misma (9,50 puntos por encima del interés que resulte aplicable) por resultar abusivo.

b. la cláusula QUINTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005, denominada 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' en sus apartados a, b, c y d, en cuanto se refiere a que serán de cuenta y cargo exclusiva de la parte prestataria los aranceles notariales y registrales, impuestos y tasación relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, así como los de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y demás oficinas públicas competentes.

b. La cláusula SEXTA del contrato de préstamo con garantida hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005 dentro de un apartado denominado 'CLAUSULAS DE GARANTIA', en el apartado B) PERSONALES, en cuanto se refiere a que serán de cuenta y cargo exclusiva de la parte prestataria los aranceles notariales y registrales, impuestos y tasación relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, así como los de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y demás oficinas públicas competentes.

c. Y como consecuencia inherente a dicha declaración de nulidad: 2º.-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora los gastos de notaría, gestoría y registro en su día pagados por ésta en aplicación de las cláusulas QUINTA Y SEXTA, cuya nulidad por abusiva se implora, en la parte que debieron ser asumidos por la prestamista, en la suma total de 847,74 euros conforme a lo argumentado y resuelto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia.

Todo ello con los intereses legales devengados desde su abono por la parte actora.

Con imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento a la parte demandada......'

SEGUNDO. Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la Procuradora Doña Ana- Maravillas Campos Pérez-Manglano en nombre y representación de Bankinter S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que dicte Sentencia por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la indicada Sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios, con desestimación íntegra de la Demanda, y haga expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada tanto de las generadas en primera instancia, como de las costas generadas en segunda instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina solicitando a la Sala, que se dicte en su día Resolución, por la que desestime totalmente el recurso planteado de contrario y confirme íntegramente la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2018 , todo ello con expresa condena en costas al apelante.



TERCERO. Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 592/18 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO Contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca , se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por todos los pronunciamientos declarativos que afectan a las antes referidas cláusulas (intereses moratorios y gastos de formalización), así como el de condena -al pago del 100% de los gastos notariales, del 100% de los gastos registrales, del 100% de los gastos de gestión ante registro y oficina liquidadora del impuesto que compete a la prestataria y de las costas por sustancialidad.

En dicho recurso se termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se revoque la indicada Sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios, con desestimación íntegra de la Demanda, y haga expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada tanto de las generadas en primera instancia como en segunda instancia.



SEGUNDO. Refiriéndonos en primer lugar a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005, así como la existente como clausula sexta dentro de un apartado denominado 'Cláusulas de garantía', en el apartado B) Personales, relativa a los gastos a cargo del prestatario señalar lo siguiente.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba' Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Expuesto lo anterior es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3. 3º letras a) y c), 89.3. 4ª y 89.3. 5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

En realidad, lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluto atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

En este sentido las recientes Sentencias del Tribunal Superno de 15 de marzo de 2018 (Ponente Don Pedro José Vela Torres) ha señalado ' .- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.' En consecuencia, las cláusulas referidas de contrato de préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2005 'Gastos a cargo de prestatario' es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. No se puede deducir que esta negociación haya existido por el mero hecho de que fuera la parte actora fue la actora quien se dirigiera a la entidad financiera para solicitar la financiación que necesitaba para la adquisición del inmueble que interesaba, y optó por solicitar un préstamo hipotecario asumiendo la obligación de aportar una garantía hipotecaria sobre la finca.

Ninguna prueba solida por parte de la entidad financiera se ha aportado para justificar la existencia una negociación individual, de hecho, la única prueba existente en autos es la prueba documental y de la misma no se pude deriva la existencia de esta negociación individual.

En consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.



TERCERO. En relación a los gastos notariales que ascienden a 559,62 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1 .- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En aplicación de esta doctrina los gastos de notaría (559,62 euros), serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por que las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría (documento nº 2) establecer exactamente qué cantidades corresponden a los conceptos referidos deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia.



CUARTO. En relación a los gastos de registro que ascienden a 107,83 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' En consecuencia, los gastos de registro se deben abonar por la entidad financiera, por lo que se ratifica el criterio adoptado en la Sentencia de Instancia.



QUINTO. En relación a los gastos de gestoría la intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de gestoría señalan: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En aplicación de esta doctrina la entidad demandada debe responder de la mitad de los gastos de gestoría que asciende a la suma de 90,15 euros, y no de la totalidad de estos (180,29 euros), por tanto, en relación con este pronunciamiento se estima el recurso de apelación en el sentido expuesto.



SEXTO En relación a la cláusula de interés de demora En la escritura se pactó un interés de demora de 9,5 puntos más que el interés remuneratorio.

La parte apelante fundamenta su recurso en relación a este extremo alegando entre otros fundamentos que el Tribunal Supremo ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, este interés es muy ventajoso comparado con el aplicado por otros bancos que alcanza el 29%; recuerda el principio de la libertad de pactos, y que éste fue reconocido y consentido por el prestatario.

Es preciso recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de abril de 2.015 , 7 y 8 de septiembre de 2.015 , 23 de diciembre de 2.01 5 , 18 de febrero de 2.016 , y 3 de junio de 2.016 señala que es abusivo un interés moratorio cuando supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 se señala 'En la sentencia 265/2015 de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato)......' En aquella sentencia 265/2015 de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:...

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

' La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales .' Por tanto, esta doctrina es aplicable al presente caso y ello comporta que la cláusula de intereses moratorios es abusiva al superar en más de cuatro veces el limite señalado.

Por otra parte señalar la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 en la que da respuesta a las cuestiones prejudiciales elevadas a dicho Tribunal declarando que: la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada SEPTIMO . Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano en nombre y representación de Bankinter S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Salamanca de fecha 11 de junio de 2018 en el procedimiento Ordinario nº 112/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de que la cantidad que debe abonar la entidad demandada asciende a la cantidad de ciento noventa y siete euros con noventa y ocho céntimos (197,98), correspondientes a los gastos de registro y gestoría en los términos señalados, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.