Sentencia CIVIL Nº 1141/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 286/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 286 (CL-275) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 23/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 1141 /21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 23/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigido por el Letrado D. Luis M. Miralbell Guerín; y como parte apelada el demandante, Dª. Rosana y D. Raimundo, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Rosario Mateu García y dirigidos por el Letrado D. Joaquín Vegara Segura, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 23/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO como ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. ROSARIO MATEU GARCIA, en nombre y representación procesal de la Parte demandante: D. Raimundo y Da. Rosana, contra la Parte demandada: BANCO SABADELL, S.A., debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO por ABUSIVA/S de la/s siguiente/s Cláusula/s y/o Estipulación/es contenida/s en la Escritura Pública de Préstamo hipotecario otorgada el 23 de julio de 2001 ante la Notaria de Elche Da. TERESA J. VADILLO CASERO (Protocolo No 1.072), que se relacionan a continuación:

- La Clausula sobre gastos de constitución / modificación del préstamo hipotecario, en lo que se refiere a la atribución a la parte prestataria del pago de todos los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría, que se tiene por NO puesta NI incorporada a dicho contrato; debiendo CONDENAR y CONDENANDO a la Parte demandada a que le haga pago a la Parte demandante, de la suma de: 309,56 €, abonada indebidamente por la aplicación de esta Cláusula declarada nula de pleno derecho, más los intereses legales devengados por los importes que la integran a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la presente resolución, y con más los intereses legales por mora procesal del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución, hasta la fecha en que se haga efectivo pago de dicha suma.

- La Cláusula sobre Comisión de Apertura, que se tiene por NO puesta NI incorporada a dicho contrato; debiendo CONDENAR y CONDENANDO a la Parte demandada a que le restituya a la Parte demandante su importe de: 787,32 €, más intereses legales desde la fecha del cobro de dicha comisión, hasta la fecha de la presente resolución; y con más los intereses legales por mora procesal del artículo 576 de la LEC , devengados por dicha suma, desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha en que se haga efectivo pago de la misma.

2.- CONDENAR Y CONDENO a la Parte demandada: BANCO SABADELL, S.A., al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 25 de febrero de 2021 donde fue formado el Rollo número 286/CL- 275/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nula por abusiva, la cláusula de gastos y la comisión de apertura contenidas en el préstamo suscrito entre las partes en fecha 23 de julio de 2001 y en base a la cual se condena al banco al reintegro tanto de lo abonado por comisión de apertura, gastos así como las costas procesales.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada que reitera la excepción de prescripción respecto de la acción de restitución derivada del préstamo otorgado en julio de 2001, revocando la condena del pago de los importes citados.

Y plantea en segundo lugar la validez de la comisión de apertura y, finalmente, la condena por costas caso de estimarse el recurso de apelación.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos indicados.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la prescripción de la acción del art. 1964 CC.

Para resolver la cuestión debemos en primer lugar señalar que el Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, entiende necesario modificar su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.

Esta Sección mantuvo en un principio que la restitución de los gastos era un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, consiguientemente, esta declaración de nulidad operaba como dies a quo.

El mantenimiento de esta tesis se compadecería mal con el pronunciamiento del TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.

Al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.

La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia:

'No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).'

Posteriormente, a partir del mes de septiembre de 2020, esta Sección fijó como dies a quola fecha del pago de los gastos por el prestatario al considerar que en ese momento concurrían los elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción de restitución.

Sin embargo, reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado comodies a quodel plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del 'conocimiento razonable' del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula de gastos y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Este momento viene determinado por la STS Pleno Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 porque es la primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos.

Como en nuestro caso la demanda fue presentada en el año 2019, habiéndose formulado además reclamación extrajudicial en marzo de 2017, es evidente que no había transcurrido el plazo de cinco años, por lo que hemos de confirmar la desestimación de la excepción de prescripción por las razones contenidas en la presente Sentencia.

TERCERO.-En relación a la comisión de apertura alega en esencia que la cláusula supera el control de transparencia, afirmando que la parte actora tuvo perfecto conocimiento y aceptó y asumió sin objeción alguna cuando la abonó en el momento de la concesión del préstamo por ella solicitada, siendo así que siguiendo las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, se ha de considerar dicha cláusula plenamente válida y eficaz, sin que proceda su declaración de nulidad y la restitución de cantidades que se pretende, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a los criterios que respecto a la misma se recogen en la Sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, del Pleno, de fecha 23 de enero de 2.019, en aquellos extremos no modificados por el Tribunal de Justicia Europeo porque en el caso la cláusula está redactada clara y totalmente comprensible, destacada especialmente en primer lugar y en la cláusula relativa a las comisiones, destacada además en negrita, de la que también se había informado previamente al prestatario como coste de la operación, aceptada por este.

En efecto, se le informó de todas las condiciones esenciales del contrato de préstamo hipotecario, entre ellas, no sólo del tipo de interés nominal aplicable, si no también de la comisión de apertura que se cobraría contra la concesión del mismo.

Con esa base, previamente informado, también aceptó la cláusula que, redactada de forma explícita y clara, le fue leída por el notario al formalizar la escritura, abonando en ese momento el importe correspondiente a dicha comisión de apertura que fue cargada en su cuenta sin objeción alguna, conociendo perfectamente por tanto el alcance de la cláusula y asumiendo el pago de la comisión.

Que por tanto, atendiendo a la información previa facilitada al prestatario y a la aceptación expresa del mismo al asumir el pago de la comisión de apertura contra la concesión del préstamo, no hay duda de que el pacto en cuestión superaría claramente el control de transparencia, más cuando ese pacto implica un desembolso inmediato que se verifica en el mismo acto y que incide en el coste de la operación, recordando al respecto que la STJUE de 16 de julio de 2020 no niega que la comisión de apertura incida en el precio o coste de la financiación, si no únicamente considera que no es una prestación esencial del mismo, habiendo dicho el Tribunal Supremo en su STS 23 de enero de 2019 que de hecho, esa circunstancia de incidir en el coste e incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), permite también al consumidor conocer las consecuencias económicas de la cláusula en cuestión.

En conclusión, supera la cláusula de comisión de apertura el control de transparencia en atención a las circunstancias del caso, a la información proporcionada y a la redacción y claridad de la misma y al conocimiento que tenía la parte prestataria de su alcance cuando abonó dicha comisión contra la formalización del préstamo, lo que unido a la circunstancia de que estuviera comunicada al Banco de España, publicitada y prevista legalmente, obedeciendo a un uso bancario conocido por todos, así como el hecho de que se pagara su importe al formalizarse la operación, son elementos más que suficientes como para defender que supera el control de transparencia, que parte prestataria la asumió como coste o parte del precio por la financiación solicitada.

Alega en segundo lugar que la cláusula está justificada y no implica desequilibrio alguno en perjuicio del prestatario consumidor.

Señala al respecto con referencia a la doctrina del TJUE que la comisión de apertura está prevista y regulada específicamente bajo la supervisión del Banco de España (regulada y prevista ya desde la O. M. 12- 12-1.989, y la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (luego sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre y la circular 5/2.012 de 27 de junio)) y debidamente publicitadas, sin crear ninguna obligación adicional no prevista legalmente. Y en segundo lugar, que fue aceptada por la parte prestataria pues se le informó tanto del interés ofrecido como de la comisión de apertura que se le aplicaría y se pagó como coste por la obtención del préstamo y al formalizarse la operación, conociendo por tanto su alcance y consecuencias y aceptándolas ya entonces.

En efecto, estamos ante una comisión respecto de la que el TS, en su STS de 23 de enero de 2.019, alude a toda la normativa que regula dicha comisión y que transcribe para incidir en que precisamente por su propio régimen y regulación legal, no sólo se asegura su transparencia, más cuando se incluye en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente y permite conocer a los prestatarios el coste efectivo del préstamo, si no que también se justifica la misma como partida prevista legalmente que estructura el precio de la operación. Y aunque el TJUE parece indicar que atendiendo a lo dispuesto en la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente entiende deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, lo cierto es que el propio Tribunal Supremo, como máximo intérprete del derecho nacional, ya ha sentado doctrina vinculante al respecto al señalar que tal comisión, justificada y prevista legalmente, obedece a la forma de estructurar el coste o precio por la financiación y a los gastos inherentes a la concesión del mismo.

Que el TJUE reconoce en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que corresponde al organo jurisdiccional nacional pronunciarse sobre la calificación concreta de una cláusula determinada como abusiva o no en función de las circunstancias del caso, y la interpretación del derecho nacional lo ha hecho el Tribunal Supremo que ha dicho que la comisión de apertura está regulada legalmente y perfectamente justificada sin necesidad de acreditar servicios concretos o gastos determinados, no suponiendo ningún desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

En suma, que como dice el Tribunal Supremo, estando la comisión de apertura prevista legalmente y publicada en el Banco de España, se presupone justificada como precio por atención a los costes inherentes a la actividad desplegada para la concesión del préstamo y en base a la cual las entidades tienen derecho a repercutir a sus clientes dicha partida como parte del precio a pagar la formalización del mismo, distinta del interés remuneratorio pactado que se convine ha de satisfacerse durante la duración y vigencia del contrato.

Termina señalando que se ha de estar a la propia doctrina jurisprudencial del TS recogida en su STS de 23 de enero de 2019 y defender el carácter vinculante de la misma que debe ser respetado, sin que el TJUE la haya contradicho, pues más allá de corregirlo en cuanto a que puede ser la cláusula objeto de control de transparencia, hace su reflexión sobre la posibilidad de que la misma 'puede' implicar un desequilibrio en perjuicio del consumidor pero habiendo reconocido que no es el TJUE quien ha de interpretar el derecho nacional y son los Jueces y Tribunales los que han de resolver el carácter abusivo o no de la cláusula en cada caso, contando en cuanto a las interpretación de las normas internas relativas a la comisión de apertura, con el criterio jurisprudencial vinculante de nuestro Tribunal Supremo.

Posición del Tribunal.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

CUARTO.-Plantea finalmente el recurrente el tema relativo a las costas de la instancia señalando que de estimarse el recurso debería considerarse que la demanda ha quedado parcialmente estimada.

Pues bien, el criterio de este Tribunal no permite estimar el motivo.

En efecto, lo que afirma el recurrente es que la estimación del recurso implica estimación parcial de la demanda a los efectos del art. 394.2 LEC.

Sin embargo, y sin perjuicio de que del recurso solo se ha estimado uno de los motivos, no podemos en todo caso obviar el principio de efectividad y no vinculación que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020, habiendo señalado al respecto el TJUE que 'l a Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).', lo que entendemos debe interpretarse cuando son múltiples las declaraciones de nulidad solicitadas en el sentido que, respecto de la cuantía concluye el TJUE, es decir, que el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que resulta contrario a la Directiva 93/13 interpretar como no sustancial la estimación de una pluralidad de pretensiones de nulidad por abusivas, de cláusulas incorporadas al contrato por un profesional y por tanto pretender que después de ello sea el consumidor quien cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una de las cláusulas contractuales por tener carácter abusivo, que en efecto lo es, cuando en realidad lo ha que hecho ha sido depurar el contrato impuesto por el demandado, único responsable de la abusividad y causa del amparo judicial al que ha tenido que acudir el demandante para obtener una respuesta mayoritariamente positiva como es el caso.

Es por ello que entendemos que hay sustancialidad y que procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Enrique A. Sastre Botella, contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-